O Direito de Danos no Brasil tem como um de seus princípios basilares a regra insculpida pelo artigo 935 do Código Civil, que fixa a independência entre as esferas cível e criminal. Pela máxima contida no dispositivo, certas condutas poderão corresponder à sanção estatal pela aplicação da pena aos fatos considerados típicos e também poderão culminar na responsabilização civil em favor da vítima. A independência permite que as jurisdições caminhem por vias próprias.

É porque a responsabilidade jurídica, como gênero, admite fontes diversas, como bem observa Maria Helena Diniz "Na responsabilidade penal o lesante deverá suportar a respectiva repressão, pois o Direito Penal vê, sobretudo, o criminoso; na esfera civil, ficará a obrigação de recompor a posição do lesado, indenizando-lhe os danos causados, daí tender apenas à reparação, por vir principalmente em socorro da vítima e de seu interesse, restaurando seu direito violado"¹.

Por esta mesma razão é que a parte ofendida, embora não seja obrigada, pode aguardar que todo o trâmite processual penal seja concluído para que somente depois proponha a respectiva ação de reparação de danos. Garantem-lhe tal faculdade a suspensão da prescrição prevista pelo artigo 200 do Código Civil, mas também a previsão do artigo 63 do Código de Processo Penal, o qual prevê a chamada ação civil ex delicto, isto é, execução da reparação de danos mediante apresentação de título consistente em sentença penal condenatória transitada em julgado².

Todavia, em celebração ao princípio da segurança jurídica e também da prevenção às decisões conflitantes, há exceção à independência prevista no corpo do artigo 935 do Código Civil. Isso porque, uma vez decididos no juízo criminal, a autoria e o fato não mais poderiam ser objeto de discussão no juízo cível. Em outros termos, transitada em julgado uma sentença penal condenatória ou absolutória, não mais se faria necessário o reexame de fato e autoria no juízo cível, que restaria adstrito, quando o caso, à discussão do quantum indenizatório.

A ressalva é compatível com a previsão do artigo 315 Código de Processo Civil³, que autoriza a suspensão do processo até que se resolva no juízo criminal a verificação da existência de fato delituoso, complemento ao que já constava do parágrafo único do artigo 64 do Código de Processo Penal.

Feita a ressalva é preciso reconhecer, portanto, que havendo sentença penal condenatória, pouco se pode fazer em matéria de instrução probatória no juízo cível que extrapole o debate da extensão dos danos. Hipótese distinta quando ocorre sentença absolutória.

Afastada a participação do autor da suposta ofensa ou, ainda, ocorrendo excludentes de ilicitude como o reconhecimento de estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de um direito, não há como persistir em demanda reparatória no juízo cível⁴. De outro lado, nos casos de arquivamento de inquérito ou se a absolvição decorre, por exemplo, do reconhecimento da atipicidade do fato ou da extinção da pretensão punitiva, mantém-se a independência das jurisdições e será possível ao ofendido a propositura da ação civil para a rediscussão de fato e autoria.

Confirmam essas conclusões a questão levada, por intermédio do Recurso Especial nº 1.802.170/SP⁵, ao julgamento da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, que reconheceu a independência das jurisdições, quando a sentença absolutória decorre da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. No caso, a Relatora Nancy Andrighi destaca que "a decretação da prescrição da pretensão punitiva do Estado impede, tão-somente, a formação do título executivo judicial na esfera penal, indispensável ao exercício da pretensão executória pelo ofendido, mas não fulmina o interesse processual no exercício da pretensão indenizatória a ser deduzida no juízo cível pelo mesmo fato".

Em suma, a prescrição na seara criminal não exaure o debate quanto à autoria ou existência do evento, mantendo hígida a regra da independência.

Ocorre, porém, que o avanço da técnica processual tem implementado métodos alternativos de resolução dos litígios, incluindo a esfera criminal, como se extrai do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), regulamentado no Brasil por ocasião do chamado Pacote Anticrime (Lei nº 13.964 de 2019) e incluído no Código de Processo Penal pela disciplina do artigo 28-A⁶.

Em apertada síntese, o ANPP é oferecido pelo Ministério Público como substitutivo da denúncia quando, não cabendo arquivamento do feito, tratar-se de infração penal sem violência ou grave ameaça, com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, desde que o acusado aceite confessar circunstancialmente (a autoria do fato supostamente delituoso), fixando-se uma medida de reparação e reprimenda alternativa, tal qual elencado nos incisos do dispositivo legal regulamentador.

É possível dizer que mecanismos de tal estirpe possuem natureza de negócios jurídicos pré-processuais, isso porque ao aceitar essa posição idealmente mais benéfica instituída com a formalização do acordo, o acusado suprime o "processo, a produção da prova e o contraditório em troca de um sancionamento mais célere e consentido pela defesa"⁷.

A questão que se coloca é, havendo ANPP e eventualmente esbarrando a conduta tanto na esfera criminal quanto na cível, é possível a utilização do acordo homologado para afastar a independência das jurisdições, partindo da premissa de que a autoria e existência do fato encontram-se resolvidas na justiça penal? Em outros termos, qual seria o alcance de um ANPP homologado para além da esfera criminal e como isso impacta na prática o debate da responsabilidade civil?

A questão merece algum aprofundamento. Inicialmente, como mencionado, a interpretação sistemática do artigo 935 do Código Civil pressupõe, como exceção à regra da independência das jurisdições, a existência de sentença penal transitada em julgado. O diálogo entre tal dispositivo e o artigo 63 do Código de Processo Penal ao prever a ação civil ex delicto não revela interpretação diversa. Ou seja, apenas e tão somente a sentença penal condenatória transitada em julgado legitima, neste ponto, o exercício de uma pretensão executória.

Ocorre que o ANPP tem características próprias de negócio jurídico prévio ao processo, ou seja, oriunda da renúncia ao enfrentamento da persecução e suas repercussões; dele não decorre sentença penal condenatória transitada em julgado. Significa também dizer que não há um mínimo de instrução probatória, uma vez que tudo resolve-se antes mesmo de eventual denúncia⁸, da qual o parquet abre mão pela realização do acordo.

Em oportunidades pregressas, o Superior Tribunal de Justiça já pôde manifestar-se quanto à imprescindibilidade da sentença penal condenatória como pressuposto para afastar a regra geral de independência entre as jurisdições nas ações civis ex delicto. A lição fica evidenciada na análise do Recurso Especial nº 678.143/MG, sob a Relatoria do Ministro Raul Araújo⁹:

[...]No entanto, a executoriedade da sentença penal condenatória (CPP, art. 63) ou seu aproveitamento em ação civil ex delicto proposta no juízo cível (CPP, art. 64; CPC, arts. 110 e 265, IV) depende da definitividade da condenação, ou seja, da formação da coisa julgada criminal, até mesmo pela máxima constitucional de que ninguém poderá ser considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória (CF, art. 5º, LVII)¹⁰.

Em aprofundamento daquilo que fundamentou o Ministro Raul Araújo, talvez seja possível concluir que a repercussão da aplicação do ANPP em esferas diversas da criminal toca pontos de relevância constitucional, aos quais é possível agregar o devido processo legal, a presunção de inocência e o direito à não autoincriminação, como se verá.

Não se pode perder de vista que a confissão circunstancial é elemento objetivo para a realização do acordo, pelo que consta do artigo 28-A do Código de Processo Penal. Questiona-se, portanto, se essa confissão teria o condão de cravar a existência do fato e sua autoria, tornando-os incontroversos para o juízo cível e permitindo a excepcional quebra da independência entre as jurisdições.

Primeiro, é preciso refletir sobre a natureza desta confissão tomada a termo pelo Ministério Público como elemento essencial à realização do acordo. O legislador, não por acaso, escolhe a expressão confissão formal e "circunstancial". Palavras não são em vão e neste caso a circunstancialidade decorre daquilo que se extrai do dicionário, ou seja, episódico, incidental, casual¹¹. Não se confunde com o termo "circunstanciado", que, ao contrário, remete àquilo que é enunciado de forma pormenorizada, em todas as circunstâncias¹². A confissão obtida no ANPP, pela letra fria da lei, tem finalidade exclusiva e limitada ao acordo, com objetivo evidente da obtenção do benefício identificado pela supressão do processo e suas eventuais consequências.

Ainda são residuais os debates no ambiente cível, muito embora o Supremo Tribunal Federal já tenha analisado questões similares em oportunidades recentes, notadamente vinculadas ao uso de acordos de leniência na esfera administrativa ou no aproveitamento de outras ações penais.

Analisando a questão, Sílvio Luis Ferreira da Rocha e Oswaldo Henrique Duek Marques¹³ destacam o fato de que a obtenção extraprocessual da confissão não deveria, em princípio, prejudicar o confitente em outras esferas "pois o valor probatório da confissão seria nulo, pelo fato de não ter sido obtido em procedimento judicial".

Nos autos de Agravo Regimental Pet. nº 7065-DF¹⁴, sob a relatoria do Ministro Edson Fachin, há interessante posicionamento de divergência adotado pelo Ministro Gilmar Mendes quanto ao compartilhamento de termos obtidos em colaboração premiada, que vai ao encontro da posição de Rocha e Duek Marques acima colacionada.

Em sua análise, o Ministro destaca que o compartilhamento de declarações obtidas consensualmente em acordos de leniência para outras searas não incluídas expressamente no acordo podem condenar institutos de acordo ao seu esvaziamento, colocando em risco a sua própria efetividade, assim como possibilitaria a vulneração de direitos daquele que consentisse colaborar.

Neste sentido, é preciso reconhecer que a confissão obtida circunstancialmente nos casos de ANPP decorre de uma declaração episódica, cujo objetivo revela-se na busca do sujeito em ver-se à salvo da persecução penal o que, após o balizamento das consequências, lhe pareceu mais favorável do que suportar o peso do processo.

Entender de forma diversa, em casos similares, seria como atribuir ao colaborador o inconstitucional ônus da produção de provas contra si mesmo. Ademais, como bem destaca o Ministro Gilmar Mendes na mencionada divergência, "a utilização de tais elementos probatórios, produzidos pelo próprio colaborador, em seu prejuízo, de modo distinto do firmado com a acusação e homologado pelo Judiciário é prática abusiva, que viola o direito à não autoincriminação".

Extrai-se daí que, uma vez entabulado o ANPP, em decorrência da própria publicidade do ato homologatório¹⁵, ficaria difícil frear que interessados dele tomassem conhecimento, todavia, nestes casos a utilização do termo serviria não para afastar a independência das jurisdições, mas para dar corpo e força às alegações da vítima na eventual instrução processual civil.

Não é demais destacar que nem mesmo como prova emprestada o ANPP poderia ser usado com o fito de afastar o debate da autoria e da existência do fato, visto que o Código de Processo Civil exige a observância do contraditório¹⁶, atributo consolidado como requisito primordial pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial de nº 617.428-SP¹⁷; condição esta ausente nos negócios jurídicos pré-processuais, como o acordo de não persecução penal.

Dito isso, longe de encerrar o debate, parece que, para fins de excepcionar a regra da independência das jurisdições cível e criminal contida no artigo 935 do Código Civil, o acordo de não persecução penal não preenche requisitos adequados, seja como título apto à ação civil ex delicto, seja para tornar incontroverso o fato e autoria, pois lhe faltam característica de sentença transitada em julgado: devido processo legal e ampla dilação probatória, sustentando-se sobre uma confissão, que nos próprios termos da lei, é específica para o ato e não pormenorizada e ampl.

Conclui-se, destarte, havendo ANPP mantém-se necessária a instrução probatória quanto ao fato e autoria na esfera cível, sob pena de colocar em posição de vulnerabilidade não apenas a finalidade do instituto de transação em si, mas também direitos e garantias fundamentais a serem observados no estado democrático de direito e pela desejável interpretação civil-constitucional dos institutos jurídicos.

__________