O tema do enquadramento jurídico da culpa in contrahendo constitui uma questão debatida na doutrina¹. Em síntese apertada, a matéria envolve a situação em que as partes rompem as tratativas para contratar, verificando-se assim a necessidade de examinar se essa conduta constitui uma violação do princípio da boa-fé, a fim de apurar se houve prejuízos à parte afetada pela interrupção da negociação. Desse modo, inexistindo ainda o contrato, tender-se-ia a configurar a matéria no âmbito da responsabilidade extracontratual. 

A riqueza do tema não se limita, pura e simplesmente, à identificação da natureza jurídica da culpa in contrahendo. Ela se vincula à questão histórica da dicotomia das fontes do vínculo obrigacional, a partir do delineamento estabelecido por Gaio, nas Institutas, a denominada summa divisio, entre contrato e delito². Mesmo que se pretenda ver na sua lição uma finalidade meramente didática, ao referir que toda obrigação nasce ou do contrato ou do delito³, Gaio não parece deixar espaços para esfumaturas.

É certo que essa perspectiva redutiva sofre uma crítica, que pode ser percebida na concepção de contato social⁴, que na doutrina brasileira teve em Clóvis do Couto e Silva uma visão precursora, ao indicar já na década de sessenta do século XX a existência de uma crise da teoria das fontes⁵.

Essa problemática não se restringe, é certo, à teoria geral, na medida em que também a responsabilidade civil e suas figuras e institutos são afetadas pela divisão clássica decorrente de Gaio. Muito embora se preconize a visão unitária da responsabilidade civil, há que se reconhecer a presença da diferenciação em muitos dos pontos de sua disciplina.

No que concerne à prescrição, o Código civil de 2002 havia estabelecido uma regra unitária para o prazo da ação de indenização, que abrangia, portanto, os dois campos da responsabilidade civil.

Ao decidir os Embargos de Divergência n. 1.281.594/SP, julgados em 15 de maio de 2019, o Superior Tribunal de Justiça considerou, por maioria, que "a bipartição existente entre a responsabilidade civil contratual e extracontratual, advinda da distinção ontológica, estrutural e funcional entre ambas, obsta o tratamento isonômico entre as duas esferas".

Pode-se identificar, portanto, que para a corrente majoritária sobrevive, em essência, a percepção gaiana: haveria uma diferenciação ontológica, isto é, na própria estrutura entre os dois planos da responsabilidade civil, que ultrapassaria a previsão legislativa originária contida na codificação civil.

Concluiu-se, assim, pela diferenciação entre os prazos prescricionais: a previsão de três anos contida no artigo 206, § 3º, V, restringe-se à responsabilidade extracontratual, enquanto nos casos de responsabilidade contratual aplica-se o prazo decenal, previsto no artigo 205⁶.

É certo que a questão submetida a análise do Superior Tribunal de Justiça nos aludidos Embargos de Divergência n. 1.281.594/SP versava sobre o inadimplemento de um contrato de compra e venda, que se enquadra como um contrato típico, dotado de prestações específicas a serem cumpridas pelas partes.

Cabe a pergunta se o prazo decenal se aplica a todos os casos de responsabilidade contratual. No âmbito dos contratos de seguro, por exemplo, a partir da previsão específica contida no artigo 206, a resposta do Superior Tribunal de Justiça foi negativa, tendo decidido que se aplica o prazo ânuo para toda a gama de pretensões decorrentes desse tipo de contrato⁷.

Como ficamos então, relativamente ao prazo prescricional, no caso da responsabilidade pré-contratual, situação em que não se perfectibilizou o contrato?

A partir da distinção clássica, poder-se-ia adotar aqui a orientação no sentido de que o prazo será o de três anos: não tendo se aperfeiçoado o contrato, adota-se a diretriz preconizada para a responsabilidade extracontratual.

O tema foi objeto de discussão no direito comparado, como serve de exemplo o ordenamento italiano, que no artigo 2.947 do seu Código Civil contempla o prazo prescricional de 5 anos para a responsabilidade aquiliana, sendo que o prazo geral é de dez anos nos termos do artigo 2.946. Diante dessa diferenciação, a orientação recente da Corte de Cassação tem sido de considerar que se aplica à responsabilidade pré-contratual o prazo de dez anos, a partir de uma concepção que a qualifica como uma hipótese de responsabilidade contratual decorrente de um "contatto sociale qualificato"⁸.

Em síntese, reconhece-se a visão de que muito embora inexista propriamente na culpa in contrahendo a violação de uma prestação⁹, a circunstância de configurar-se a violação pela parte de deveres decorrentes da boa-fé implica no reconhecimento da natureza contratual da responsabilidade pré-contratual.

A essa discussão não está alheio o Superior Tribunal de Justiça, que já enfrentou o tema da natureza jurídica da responsabilidade pré-contratual, em especial para decidir qual a disciplina a ser adotada em relação a alguns tópicos, como é o caso dos juros de mora. Foi o caso do REsp n. 1.367.955-SP¹⁰, em que apesar de reconhecer o debate doutrinário a respeito, considerou na decisão que se deveria reputar a responsabilidade pré-contratual como hipótese de responsabilidade contratual, a partir do fundamento de que o princípio da boa-fé está disciplinado no artigo 422, no âmbito da tutela contratual.

É claro que em uma visão tópica, percepções como o da tutela da confiança também aparecem na fundamentação do Superior Tribunal de Justiça, para embasar o seu reconhecimento da responsabilidade pré-contratual¹¹.

Pontue-se, ainda, que na decisão anteriormente indicada, do Superior Tribunal de Justiça, relativa ao estabelecimento da prescrição ânua para todas as pretensões decorrentes de contrato de seguro, fez-se expressa menção ao reconhecimento da clássica orientação de obrigação como processo, para afirmar que o "conteúdo da obrigação contratual (direitos e obrigações das partes) transcende as prestações nucleares expressamente pactuadas".

Vê-se, portanto, que a base jurídica para a decisão se aproxima da concepção hoje presente no direito italiano, que considera a violação dos deveres de boa-fé como sendo de natureza contratual. Cuida-se em essência da concepção também indicada por Clóvis do Couto e Silva no sentido da 'obrigação como totalidade' e que se atualiza, em uma aproximação singela, na orientação de 'obrigação complexa'¹².

Por fim, é certo que se pode favorecer uma solução legislativa, que no âmbito de uma atualização da matéria da prescrição, explicite a regra cabível para a hipótese do prazo prescricional relacionado à culpa in contrahendo. No presente cenário, porém, a partir da nova orientação traçada jurisprudencialmente pelo STJ, excetuando-se situações em que exista disposição legislativa expressa em contrário, a orientação no sentido de que o prazo decenal se aplica à reponsabilidade pré-contratual se harmoniza com a visão presente no cenário nacional, constituindo-se, além de tudo, como fator dissuasório de condutas contrárias ao princípio da boa-fé no âmbito das tratativas negociais. 

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1 Ver, por exemplo, ALBANESE, Antonio. Responsabilità precontrattuale. Scritti in onore di Carlo Castronovo, Napolis: Jovene Editore, 2018, p. 1695; BLANC, Valérie. La Responsabilité précontractuelle, perspectives quebecoise et internationalle. Université de Montreal, 2008, p. 1 ss. Na doutrina nacional atual ver, por exemplo, FRITZ, Karina Nunes. A Culpa in contrahendo no direito alemão: um contributo para reflexões em torno da responsabilidade pré-contratual. Revista de Direito Civil Contemporâneo, v. 15, ano 5, 2018, p. 161 ss.