A novela Pantanal, enorme sucesso na televisão brasileira, está no ar em uma nova produção da TV Globo trinta e dois anos após sua exibição original na extinta TV Manchete. Escrita por Benedito Ruy Barbosa, a história tem como centro a personagem Juma, uma mulher que vira onça em uma transfiguração de fazer inveja a Minerva McGonagall.

Antes da versão atual, a novela original foi reprisada em 2008 pelo SBT, oportunidade na qual este que vos escreve teve contato com a obra. E esta exibição, realizada pelo canal de Silvio Santos foi editada com cortes e supressões sem a prévia autorização do autor, Benedito Ruy Barbosa, o que nos leva ao objeto desta reflexão.

No último dia 31 de maio foi publicado no site do STJ o acórdão de relatoria do Ministro Moura Ribeiro, da Terceira Turma do tribunal, que decidiu o recurso especial interposto por Benedito Ruy Barbosa na fase de cumprimento de sentença da ação movida por este contra o SBT em razão da violação de direitos do autor pela reprodução da novela com as adaptações não consentidas pelo autor.

Anteriormente, no curso da ação de conhecimento, a Terceira Turma do STJ também decidiu a questão em recurso especial interposto por Ruy Barbosa, dando parcial provimento ao REsp 1.558.683 / SP para condenar o SBT apenas ao pagamento de danos extrapatrimoniais a serem arbitrados na instância de origem, expressamente mantendo a improcedência do pedido inicial quanto aos danos materiais. Contudo, em sede de embargos de declaração esclareceu que: "Feitas essas considerações, é de se ressaltar que os critérios para o arbitramento dos danos morais serão apreciados nas instâncias inferiores de acordo com a legislação de regência, observados os elementos orientadores para a reparação integral do dano, abrangendo a efetiva penalização dos infratores, com o objetivo de desestimular a prática ilícita, bem como a adequação do montante indenizatório de acordo com o volume econômico da atividade em que a utilização indevida da obra foi inserida". Ou seja, o STJ definiu que a reparação integral do dano (função reparatória) abrangeria uma efetiva penalização dos infratores (função punitiva) e deveria levar em consideração o volume econômico da atividade gerado pelo ilícito (função restitutória), tudo isso sob a rubrica de danos extrapatrimoniais que seriam arbitrados pelo Juízo originário no primeiro grau.

Daí se extrai um primeiro aspecto importante. O aresto indica uma inclinação da Corte Especial em reconhecer uma polifuncionalidade da responsabilidade civil, contudo, sem a correta distinção dos remédios aplicados ao caso concreto. Sob o manto do princípio da reparação integral concentra todas as soluções funcionais em um só remédio, o reparatório (indenização dos danos extrapatrimoniais). Fica claro a dificuldade do STJ em romper com o paradigma reparatório e acatar as outras funções da responsabilidade civil de modo isoladoⁱ.

O segundo aspecto surge no cumprimento de sentença em primeiro grau, em que foi determinado a nomeação de perito para aferir o dano extrapatrimonial que o STJ havia mandado arbitrar. Dessa decisão o SBT recorreu ao TJSP que, através de sua 4ª Câmara de Direito Privado, acolheu o agravo interposto pelo canal e afastou a necessidade de perícia, ressaltando a subjetividade do magistrado na fixação dos danos morais, dado que o STJ havia expressamente rejeitado o pleito de condenação do SBT em danos patrimoniais.

Do acórdão do TJSP Ruy Barbosa recorreu ao STJ, afirmando que o título executivo judicial incluiu como critério de quantificação do dano extrapatrimonial elementos econômicos (leia-se materiais), o que fora desconsiderado pelo TJSP. Então, na decisão publicada no REsp 1.983.290/SP, assim como Juma se transforma em onça na novela, também uma figura que tem ganhado destaque nos debates acadêmicos da responsabilidade civil foi transfigurada em dano extrapatrimonial: os ganhos ilícitos ou lucro da intervenção.

Na decisão o Ministro Moura Ribeiro, também relator para o acórdão na fase de conhecimento, deu provimento ao recurso de Ruy Barbosa para determinar a realização de perícia para "apurar o quantum indenizatório levando em consideração o volume econômico da atividade em que a utilização indevida da obra foi inserida", seguindo o que havia já sido apontado nos embargos de declaração no REsp 1.558.683/SP. Continuando, deixou claro que a apuração por perícia do "volume econômico da atividade em que a utilização indevida da obra foi inserida" tratava-se nada mais, nada menos, que a restituição de ganhos ilícitos (restitutionary damages), típico remédio restitutório que não se confunde com a reparação de danos extrapatrimoniais: "Assim, considerando que escapa das regras normais da experiência um conhecimento adequado acerca dos lucros obtidos pelo SBT com a divulgação (indevida) da "Novela Pantanal", tem-se, de fato, como imprescindível a realização da perícia determinada em primeiro grau de jurisdição para que, levando em conta a observação relativa aos lucros percebidos, seja fixado percentual sobre tal verba que sirva de efetiva recomposição dos danos morais do autor". Votaram com o relator os ministros Ricardo Villas Boas Cueva, Paulo de Tarso Sanseverino e Nancy Andrighi. Divergiu e foi vencido o Ministro Marco Aurélio Bellizzeⁱⁱ.

O que o voto do relator, acolhido no acórdão proferido na fase de execução fixou, portanto, não foram apenas danos morais, mesmo que na decisão exequenda a corte houvesse deferido apenas a indenização de danos extrapatrimoniais. Por uma via transversa, revelou a aplicação de um dos remédios restitutóriosⁱⁱⁱ (restitutory damages^iv), a indenização restitutória (restitutionary damages), remédio restitutório aplicável em face de ilícitos de origem na Common Law e que "compreende a restituição de uma transferência indevida de valor a partir da fixação de um valor razoável pelo direito violado, em uma única verba ou em forma de royalties"^v. Fica isso evidente quando o voto vencedor indica que a perícia deverá apurar os lucros realizados pelo SBT com a exibição indevida da novela para que seja fixado um percentual de participação de Ruy Barbosa nesses lucros (espécie de royalties). Claramente, é a fixação de uma indenização restitutória e não critério de avaliação do dano extrapatrimonial. Se se tratasse apenas de dano extrapatrimonial, o lucro do ofensor seria irrelevante para o seu arbitramento, dado os limites fixados pelo próprio art. 944 do Código Civil ao remédio reparatório.

Nesse ponto, com razão, o Ministro Marco Aurélio Bellizze em seu voto vencido destacou que "ao fim e ao cabo, o Magistrado a quo se valerá da análise subjetiva das particularidades do caso para fixar o respectivo valor do dano moral, independentemente do lucro ou prejuízo da emissora obtido com a disponibilização da novela 'Pantanal'".

Concordamos com o Ministro Bellizze. A compensação por danos extrapatrimoniais independe da verificação de lucro ou prejuízo por parte do ofensor, devendo, tão somente, ser medida pela extensão do dano na esfera da personalidade do ofendido. A própria utilização de critérios patrimoniais/econômicos é incoerente com a função reparatória quando aplicada a danos extrapatrimoniais.

Por sua vez, para boa parte da doutrina^vi, sequer se trataria de caso de responsabilidade civil, já que o instituto deveria ser trabalhado através do denominado lucro da intervenção^vii, fundamentado no enriquecimento sem causa, uma adaptação do enriquecimento por intromissão do direito alemão para o direito brasileiro^viii. Assim, a inclusão dos lucros no dano extrapatrimonial estaria inserindo uma tutela de enriquecimento sem causa na responsabilidade civil.

A solução encontrada pelo STJ no caso aqui analisado, ainda que anime aqueles que advogam pela aplicação de remédios contra os lucros ilícitos, traz perturbação quanto à forma de sua realização. Em última análise, significa um elastecimento do conceito de dano extrapatrimonial que é indesejável, pois funcionaliza um interesse existencial para a realização de interesses patrimoniais do ofendido, mesmo que tendo como premissa uma lesão a direitos da personalidade. Trata-se de uma subversão indesejada e que deve ser desencorajada, pois traz o risco de tornar ainda mais complexa a definição dos contornos dessa figura de já difícil definição que são os danos extrapatrimoniais.

É preciso separar a onça do ser humano, estabelecer os corretos limites entre os remédios jurídicos que a responsabilidade civil oferece para tutelar a pessoa em sua integralidade.

O que o STJ fixou com o acórdão, portanto, corresponde a um remédio restitutório, voltado a tratar da questão dos ganhos ilícitos, incongruentemente escondido sob as vestes do dano extrapatrimonial. Nesse ponto, com o máximo respeito ao voto vencedor e ao entendimento dos Ministros que o acompanharam (posto que civilistas de primeira ordem e merecedores da mais distinta admiração), o voto do Ministro Bellizze, conquanto trate os lucros ilícitos como danos materiais, acerta ao afastá-los da quantificação do dano extrapatrimonial. É preciso tratar da questão dos ganhos ilícitos, isso, contudo, não será alcançado alargando a noção de dano extrapatrimonial e incluindo critérios ontologicamente inadequados para sua quantificação.