Diferentemente do que ocorre em monopólios naturais, o cartel origina o que Hovenkamp (1999, p. 17-26) explica ser um "processo de monopolização". Esta distinção é pertinente, na medida em que, enquanto as perdas de mercado decorrentes de um monopólio não provêm dos altos preços cobrados pelo produto, mas da perda da escolha dos compradores, no caso da monopolização, realmente há num sobrepreço artificial que é difundido em todo o mercado, afetando não apenas a formação dos preços, como também o seu próprio desenvolvimento - o que origina a dificuldade de desenhar políticas públicas capazes de dissuadir este tipo de infração à ordem econômica.

De acordo com as diretrizes do banco mundial¹, as penas impostas por autoridades de defesa da concorrência, seja para prevenir comportamentos cartelizados ou para evitar outras práticas lesivas, como é o caso de outras condutas anticoncorrenciais decorrentes de abusos de posição dominante, possuem tanto uma função retributiva, quanto preventiva, vez que a  imposição destas penas visa não apenas ressarcir a sociedade do dano à economia², como também reduzir os incentivos detidos pelos infratores ao praticar o dano.

Esta dupla função na esfera administrativa (cujo elemento retributivo parece ser subsidiário) também vem sendo reconhecida, de forma geral, quanto à esfera da responsabilidade civil³ (onde a subsidiariedade é reversa, isto é, a função retributiva é preponderante). Com base neste entendimento, autores como Fernandes (2012, p. 2) diferenciam as duas modalidades de enforcement no Direito Concorrencial, distinguindo entre o chamado public enforcement, que é realizado por entidades públicas para a proteção do interesse público nos termos da Constituição, e o private enforcement, realizado a partir da indenização das vítimas afetadas pela prática de condutas restritivas à concorrência.

Em 2015, a OCDE - Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico liderou uma discussão a respeito da complementação entre estas duas modalidades em diferentes jurisdições, havendo concluído que, no caso brasileiro, a própria lei 12.529/2011 prevê um sistema de private enforcement⁴, na medida em que o legislador previu, no art. 47 da norma, o "direito de ação" para um rol de legitimados que poderiam requerer sua indenização por danos concorrenciais judicialmente, independentemente da existência de uma condenação do Cade - Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

Ora, a complexidade de um ilícito concorrencial é tamanha que até a qualificação do tipo de responsabilidade civil originada a partir dele é problemática - a começar por sua natureza jurídica. Assim, como muitas vezes encontraremos relações contratuais diretas entre o lesado e o infrator, não é incomum que haja confusão sobre se um sobrepreço decorrente de um cartel deveria ser interpretado como uma responsabilidade civil extracontratual ou se, nos casos do legitimado possuir relação contratual direta com os infratores, os danos a serem pleiteados decorreriam de uma responsabilidade civil contratual - mais especificamente, a partir da falha no preenchimento da boa fé objetiva, conforme preceitua o art. 404 do CC/02.

Entretanto, a existência de um cartel não macula a validade da celebração de um negócio jurídico, mesmo porque a deformação no mercado decorrente de um cartel não necessariamente implicará em uma falha contratual, estando a responsabilidade civil, neste caso, fundada na violação de uma norma que constitui um ato ilícito (art. 36º, lei 12/529/11 c/c art. 4º, lei 8.137/90), ou, simplesmente, uma responsabilidade civil aquiliana (art. 186 do CC/02 c/c art. 927 do CC/02).

Este está longe de ser, contudo, o principal desincentivo à propositura de ARDCs no Brasil, função esta desempenhada pelo legislador brasileiro através das omissões deixadas pela lei 12.529/11, na medida em que o framework regulatório escolhido deixou (i) incertezas quanto ao prazo prescricional para a sua propositura, (ii) questionamentos envolvendo a ameaça às vantagens para celebrar acordos com o Cade à luz da resolução 21/18 , (iii) indefinição quanto ao possível caráter vinculante que as decisões administrativas da Autarquia, e (iv) dificuldades quanto à metodologia para quantificar os danos a serem indenizados.

Enquanto alguns destes gargalos podem ser resolvidos a partir dos novos mecanismos trazidos com o PL 11.275/18, que hoje está em vias de concluir sua tramitação na segunda casa legislativa, para então ser submetido ao escrutínio do veto presidencial, caberá aos operadores do direito contribuir para que o framework brasileiro possa efetivamente contribuir para o desenvolvimento de um Private Enforcement benéfico, não apenas aos agentes lesados, como também à sociedade brasileira.

Dessa forma, pretendemos, a seguir, brevemente revisar não apenas os gargalos atuais, mas tecer breves considerações sobre de que maneira a atualização normativa, que hoje está em vias de ser homologada, solucionaria tais gargalos, indicando, ainda, pontos de melhoria pendentes para o futuro.

(i) Incertezas quanto ao prazo prescricional

Há duas principais discussões que geram questionamentos àqueles que pretendem ajuizar ARDCs no Brasil: o termo a quo e o período para a prescrição de sua propositura. Com relação à primeira discussão, o embate inicia-se com a classificação de ilícitos concorrenciais como o cartel na qualidade de um crime permanente ou de um crime continuado, isto porque, como a lei especial (Lei 12.529/11) nada dispõe acerca do prazo prescricional para a propositura das ações indenizatórias, ele passa a ser regulado pelo CC/02, o qual determina que se a reparação de danos terá prescrição trienal (inciso V do § 3º do art. 206, CC/02), a contar da data em que houve a violação do direito (art. 189, CC/02).

Conforme explicou Nucci (2006), por crime permanente, entende-se aquele em que o momento de sua consumação é estendida no tempo por deliberada vontade do agente, enquanto que um crime continuado prescinde de uma série de requisitos de continuidade delitiva, como condições de tempo, lugar e forma de execução idênticas, não havendo, contudo, nenhum tipo de extensão temporal, senão o que os tribunais têm entendido como uma "homogeneidade subjetiva", ou seja, um conjunto de vários crimes que resultem de plano previamente elaborado pelo mesmo agente (ou agentes)⁵.

Ora, ao importamos esta distinção conceitual para a classificação de um cartel originamos duas vertentes no que diz respeito a qual viria a ser o termo inicial de contagem prescricional. Assim, se o cartel for entendido como um crime permanente, o termo inicial seria o início de sua operação, enquanto que, caso seja interpretado como um crime continuado, haveria vários termos iniciais, que remeteria às datas de cada decisão sobre o aumento de preços ou outras interferências, como a divisão de mercado ou a restrição no volume de vendas.

Para solucionar a insegurança, o PL 11.275/18 dispõe que prescreve em cinco anos a pretensão a` reparação pelos danos causados pelas infrações previstas no art. 36 da Lei 12.529/2011, determinando que o início de sua contagem se dê a partir da ciência inequívoca do ilícito, cujo termo inicial passa a ser a publicação do julgamento final do processo administrativo pelo Cade. Resolvido estaria este primeiro imbróglio.

(ii)  Ameaças do Private Enforcement à manutenção da regra de ouro nos acordos administrativos celebrados perante o Cade

Até a Resolução CADE 21/18, entendia-se haver um desincentivo à celebração de Acordos de Leniência ("Leniência") e Termos de Cessação de Conduta ("TCC") no âmbito do CADE, vez que a divulgação de seu conteúdo em momento anterior à decisão do Tribunal sobre a condenação do cartel criaria uma desvantagem à cooperação de delatores e contratantes de TCC, vez que eles ficariam mais vulneráveis às ações indenizatórias em razão de uma assimetria informacional⁶.

Foi a partir da experiência norte-americana que constatou-se, de fato, a existência de um possível desestímulo à celebração de acordos desta natureza quando presente a possibilidade de que seus partícipes sejam demandados civilmente antes dos demais investigados⁷. Em razão desta experiência internacional, em 11/9/18, o CADE publicou a resolução 21, que regulamenta os procedimentos de acesso aos documentos e às informações contidas dos Processos Administrativos, expressamente assegurando sigilo durante a fase de negociação dos acordos (art. 8º), resguardando este sigilo durante a fase instrutória (art. 10º); e reconhecendo condenações judiciais ou extrajudiciais fruto de ações condenatórias como circunstância atenuante no cômputo de sanções administrativas (art. 12º).

Apesar de resguardar o sigilo dos documentos dos celebrantes de acordos administrativos, a Resolução Administrativa não impôs (e nem poderia) outras vantagens como no caso norte-americano, que criou a figura dos treble damages os agentes que não colaboraram com a Autarquia e eximiu de responsabilidade solidária na esfera cível tanto lenientes, quanto compromissários. Entretanto, uma das disposições trazidas pelo projeto de lei é exatamente de acrescentar ao sistema brasileiro os mesmos gatilhos, optando, entretanto, pela adoção de double damages, ou seja, de uma indenização em dobro para os que se eximiram de colaborar com o Cade.

(iii) Indefinição quanto ao possível caráter vinculante que as decisões administrativas da autarquia

A doutrina distingue estas ações indenizatórias em dois tipos, existindo as chamadas "stand-alone suits" e as conhecidas como "follow-on suits". Esta distinção remete à existência de uma decisão do CADE na qual a reparação de danos estará embasada, no sentido de utilizar a constatação da autoridade concorrencial sobre a existência de um ilícito como meio de prova.

Atualmente, ações do tipo stand-alone vêm enfrentando uma ainda maior dificuldade probatória frente aos tribunais brasileiros. Este gargalo é endereçado pela doutrina nacional⁸ a partir da proposição de que as ferramentas de inversão do ônus da prova (conforme dispõe o Código de Defesa do Consumidor - CDC, em seu art. 6º) ou de sua distribuição dinâmica (conforme dispõe o CPC - Código de Processo Civil, em seu art. 373) sejam utilizadas nestes casos, de forma a estimular potenciais demandantes cujo interesse haja sido minado em função das inúmeras dificuldades e custos para o ajuizamento destas ações no Brasil.

É certo que a recente decisão do STF no agravo regimental ao RE 1.083.955/DF, sob relatoria do min. Luiz Fux⁹, tornou-se um marco para o argumento da deferência do Poder Judiciário com relação às decisões administrativas do CADE, entretanto, há ainda percalços a percorrer nos tribunais inferiores, vez que, ao mesmo tempo que dita decisão não possuiu efeito vinculante, ela também está inserida em um contexto argumentativo de muitos percalços.

Procurando endereçar este gargalo, o projeto de lei não apenas proporciona um reequilíbrio do ônus, como atribui à decisão administrativa do Cade o poder de fundamentar a concessão de tutela de evidência, permitindo ao juiz decidir liminarmente - o que foi fruto de uma recomendação da própria autarquia, quando da publicação da nota técnica 24/16, na qual a superintendência-geral do órgão sugere aos juízes cíveis que se utilizem da decisão do Cade como prova prima facie da existência da conduta e do dano¹⁰.

(iv) Dificuldades quanto à metodologia para quantificar os danos a serem indenizados.

Para além de todas as dificuldades anteriormente tratadas, o cálculo do valor a ser pleiteado pelos possíveis demandantes em sede de reparação de danos talvez seja um dos maiores entraves para o crescimento da utilização destas ações.

Neste sentido, Vicentini (2018, p. 172) enumera três possíveis situações em que os danos a partir da constatação de um ilícito antitruste serão recuperáveis na perspectiva das vítimas, sendo elas: (i) a situação experimentada pela vítima que compra diretamente o produto com sobrepreço artificial; (ii) ainda com relação aos compradores diretos, os danos que o repasse do sobrepreço ocasionará com relação à diminuição nas vendas e consequentemente também em suas margens de lucro (conhecido como volume effect); e (iii) a situação vivida por outros membros ao longo da mesma cadeia produtiva (compradores indiretos) que também incorrem em prejuízos ocasionados em decorrência do sobrepreco (reconhecido como dano indireto, ou dano por ricochete).

Todas as três situações enumeradas pelo autor possuem uma dificuldade em comum que diz respeito à identificação do status quo anterior à prática do ilícito, vez que o cálculo do valor do dano a ser indenizado requer uma estimação de um cenário contrafactual, ou seja, de como o mercado se comportaria na ausência da infração¹¹. Ora, o nível de complexidade da mera explanação sobre como se dará o cômputo dos valores a serem demandados já enseja uma série de questionamentos sobre se o dano pleiteado seria excessivamente especulativo ou remoto demais para que seja computados e se não haveria o risco de estarmos impondo aos agentes infratores uma cobrança em duplicidade, conforme exemplificou Pitofsky et al (2019, p. 84).

Especialmente com relação ao segundo questionamento, a tese de Pass On Defense vem sendo utilizada como uma estratégia de defesa judicial para limitar a reparação dos danos, sob pena de arriscar o enriquecimento ilícito do demandante, uma vez que ele poderia ter repassado o sobrepreço ao seu consumidor. Apesar de não endereçar todas as problemáticas relacionadas ao cômputo do valor a ser indenizado nestes casos, o que o PL 11.275/18 faz é exigir que a prova da existência do Pass On no caso concreto, o que, ao menos, dificultaria a recorrência de sua propositura.

Feitas estas breves considerações sobre a situação atual e como ela se modificaria a partir das proposições legislativas hoje em discussão, é necessário concluir no sentido de que o Projeto de Lei em referência está longe de ser a solução para todos os problemas. Neste sentido, importa ressaltar que não apenas persistem os problemas estruturais do sistema judiciário brasileiro no sentido de comprometer a efetividade da via judicial para a consecução do pleito indenizatório, como também subsistem temas como a sistemática de ações coletivas e a extensão da responsabilidade objetiva do processo administrativo à discussão na esfera judicial, o que poderia comprometer os resultados esperados com a vigência do próprio projeto de lei.

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1 Banco Mundial/OCDE. Diretrizes para elaboração e implementação de política de defesa da concorrência. Trad. Port. de Fabiola Moura e Priscila Akemi Beltrame. São Paulo: Singular, 2003, p. 31-35.

2 Sobre o tema, o Prof. Porto Macedo, ex-conselheiro do CADE, reconheceu a necessidade da função administrativa da instituição atender não apenas à finalidade punitiva, como também a retributiva. In MACEDO JÚNIOR (2003), p. 37.

3 "A doutrina, unanimemente, aponta a prevenção coo objetivo prioritário à reparação, uma conquista da contemporânea teoria da responsabilidade civil, pois já não basta reparar, mas fazer cessar a causa do mal" in BENJAMIN, 1998, p. 15.

4 Tradução Livre de trechos do texto original: "(.) The primary goal of private enforcement, in its turn, is to compensate damaged parties. In other words, whereas penalties (including administrative ones) aim at discouraging infringements, private enforcement is mainly concerned with re-establishing the status quo ante of those who have been harmed by a certain conduct. Rather than repressing or sanctioning an action, indemnification is based on repairing an injury. Therefore, Brazilian civil law provides that compensation should be measured by the damages caused. Specifically in the field of damages for antitrust, the Brazilian Competition Law foresees the right of private parties to compensation, the "right of action" before the judiciary. Article 47 of the Brazilian Competition Law provides that aggrieved parties may take legal action in defence of their individual interests or individual homogenous interests so that the anti-competitive practices cease and they are compensated for the losses and damages suffered, regardless of the investigation or administrative proceeding, which will not be suspended due to court action". In OCDE. Working Party No. 3 (2015).

5 "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça compreende que, para a caracterização da continuidade delitiva, é imprescindível o preenchimento de requisitos de ordem objetiva (mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução) e subjetiva (unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos), nos termos do art. 71 do Código Penal. Exige-se, ainda, que os delitos sejam da mesma espécie. Para tanto, não é necessário que os fatos sejam capitulados no mesmo tipo penal, sendo suficiente que tutelem o mesmo bem jurídico e sejam perpetrados pelo mesmo modo de execução." (REsp 1.767.902/RJ, j. 13/12/2018).

6 Conforme explica Martinez (2013, p. 275-276), "nos termos do Art. 942 do Código Civil, todos os partícipes do cartel respondem solidariamente pela conduta do cartel, podendo uma parte lesada cobrar o valor integral da indenização de um dos membros da pratica colusiva. No caso das investigações de carteis em que haja um signatário do acordo de leniência, é provável que as partes lesadas busquem o ressarcimento integral dele, visto ser o único a ter confessado a prática".

7 Neste sentido, estudos publicados pelo Accountability Office dos Estados Unidos[7] demonstram que o número de acordos de leniência celebrados pelo Antitrust Division of the Department of Justice praticamente dobrou após a Reforma da legislação antitruste americana (Antitrust Criminal Penalty Enhancement and Reform Act - ACPERA), responsável por afastar a incidência dos chamados treble damages aos beneficiários dos acordos de leniência, possibilitando ainda a ausência de responsabilização solidária com relação aos demais cartelistas, desde que a cooperação dos lenientes seja entendida como satisfatória pelo regulador.

8 SANTOS, Marcelo H. G. Rivera M. O^nus da prova na ac¸a~o privada de ressarcimento civil derivada de conduta anticoncorrencial. Revista dos Tribunais, vol. 959, 2015. p. 3.

9 EMENTA: AGRAVO INTERNO EM EXTRAORDINA'RIO. DIREITO ECONO^MICO E ADMINISTRATIVO. CONCORRE^NCIA. PRA'TICA LESIVA TENDENTE A ELIMINAR POTENCIALIDADE CONCORRENCIAL DE NOVO VAREJISTA. ANA'LISE DO ME'RITO DO ATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INCURSIONAMENTO NO CONJUNTO FA'TICO-PROBATO'RIO DOS AUTOS. INCIDE^NCIA DA SU'MULA 279 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

10 Ob cit, § 172, in verbis: "(...) utilizar a decisão condenatória do Plenário do Tribunal do CADE como título executivo extrajudicial e prova prima facie da existência da conduta e do dano, de forma a facilitar o ajuizamento das ações civis do tipo "follow-on". Assim, estaria às partes potencialmente lesadas provar apenas o quantum do dano e o nexo causal, tal como ocorre em quase todas as jurisdições analisadas (União Europeia, Reino Unido, Alemanha, Holanda, Austrália e Canadá). Em que pese tal proposta, ações autônomas continuariam a ser ajuizadas concomitantemente à investigação do CADE, independentemente do Inquérito ou Processo Administrativo, nos termos do próprio caput do art. 47 da Lei n. 12.529, de 2011".

11 Conforme leciona Maggi (2018, p. 257), "ao contrário dos processos convencionais, nos quais a liquidação da sentença parte de valores reais que servem como base para o cálculo do valor da condenação, a quantificação dos prejuízos gerados por infrações à ordem econômica, em especial os cartéis, partem de um valor obtido por meio de estimativas baseadas em teorias econômicas. Neste sentido, acredita-se que, antes mesmo da fase de apuração dos valores, as partes terão de convencer o juiz que os estudos econômicos são formas legitimas e as mais adequadas para quantificar os prejuízos nesses casos, posto ser uma matéria nova nos tribunais".

12 BENJAMIN, Antônio Herman V. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. Revista do Direito Ambiental, São Paulo, ano 3, n. 9, jan-mar. 1998, p. 15.

13 MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto. O caso White Martins e a questão da imposição de multas no direito antitruste brasileiro. Revista de Direito da Concorrência, IOB, Edição Especial - Retrospectiva/2003.

14 MAGGI, Bruno Oliveira. Cartel: responsabilidade civil concorrencial. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2018.

15 MARTINEZ, Ana Paula. Repressão a cartéis: interface entre o direito administrativo e penal. São Paulo: Editora Singular, 2013.

16 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 2ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

17 OCDE. Working Party No. 3 on Co-operation and Enforcement: Relationship between Public and Private Antitrust Enforcement - Brazil [DAF/COMP/WP3/WD(2015)23]. 15/06/2015. Disponível em , acesso em 20/12/2020.

18 PEIXOTO, Bruno Lanna; SILVA, Ludmilla Martins da. Alterações legislativas necessárias e o futuro das ações reparatórias por danos concorrenciais no Brasil. In A Livre Concorrência e os Tribunais Brasileiros: análise crítica dos julgados no Poder Judiciário envolvendo matéria concorrencial. DRAGO, Bruno de Luca; PEIXOTO, Bruno Lanna (Coord). São Paulo: Singular, 2018, pp. 59-74.

19 PINDYCK, Robert S.; RUBINFELD, Daniel L. Microeconomia. 6ª ed. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2006.

20 PITOFSKY, Robert; GOLDSCHMID, Harvey J; WOOD, Diane P. Trade Regulation - Cases and Materials. 6^a Edição. Foundation Press, 2010.

21 REQUENA, Giuliana Marchezi Franceschi Gonçalves e; BERNINI, Paula Muller Ribeiro. Valor probatório da decisão do CADE nas Ações de Reparação de Danos de Cartel ("ARDCs"). In A Livre Concorrência e os Tribunais Brasileiros: análise crítica dos julgados no Poder Judiciário envolvendo matéria concorrencial. DRAGO, Bruno de Luca; PEIXOTO, Bruno Lanna (Coord). São Paulo: Singular, 2018, pp. 133-153.

22 SANTOS, Marcelo H. G. Rivera M. O^nus da prova na ac¸a~o privada de ressarcimento civil derivada de conduta anticoncorrencial. Revista dos Tribunais, vol. 959, 2015. p. 3.

23 VICENTINI, Pedro C.E. Danos Antitruste aos compradores diretos e indiretos: breves considerações sobre o pass-on effect no regime norte-americano, europeu e brasileiro. In A Livre Concorrência e os Tribunais Brasileiros: análise crítica dos julgados no Poder Judiciário envolvendo matéria concorrencial. DRAGO, Bruno de Luca; PEIXOTO, Bruno Lanna (Coord). São Paulo: Singular, 2018, pp. 171-192.