No último dia 20 de outubro a página na internet do Superior Tribunal de Justiça noticiou que a Primeira Seção do tribunal deliberara admitir mais uma questão a ser resolvida sob o rito dos recursos repetitivos (art. 1.036 e ss., do Código de Processo Civil)¹.

A questão, cadastrada sob o número 1.104 do rol de temas do Superior Tribunal de Justiça, consiste em definir a possibilidade de imposição de tutela inibitória, bem como de responsabilização civil por danos materiais e morais coletivos causados pelo tráfego com excesso de peso em rodovias.

Sem dúvida trata-se de controvérsia com enorme repercussão, prática e jurídica. O transporte rodoviário no Brasil, afinal, representa o principal modal para a circulação de cargas e passageiros, envolvendo, apenas para o transporte de cargas, mais de dois milhões e duzentos mil veículos autorizados, entre veículos de empresas ou cooperativas e de motoristas autônomos, segundo dados divulgados pela Confederação Nacional do Transporte, e somente nas estradas federais em 2019 foram registrados mais de cinquenta e cinco mil acidentes de trânsito com vítimas, o que evidencia a gravidade do assunto².

De pronto, acredita-se que, ao julgar o tema 1.104, o Superior Tribunal de Justiça deverá reafirmar a identificação de dano coletivo em razão do reiterado tráfego de caminhões com excesso de peso³.

Os precedentes existentes indicam que o Superior Tribunal de Justiça entende que o transporte de carga em desacordo com as normas que regem o serviço implica mais do que a violação da legislação de trânsito, importando danos ao patrimônio público e privado, bem como à vida e à segurança⁴.

Deste modo, compreende que não existiria empecilho legítimo à imposição, em paralelo às sanções administrativas preconizadas pela legislação de trânsito, da responsabilidade pelo dano coletivo, que reconhece ser de ordem material e moral (denominação que se adotará para compreender os danos extrapatrimoniais ou não patrimoniais)⁵.

O que se propõe neste momento é a reflexão acerca da reparação não pecuniária no âmbito do dano coletivo. E, mais especificamente, procurar-se-á encorajar os intérpretes a aprofundarem o uso dessa modalidade de reparação.

Isto porque, nos casos de reparação do dano coletivo de ordem moral a jurisprudência⁶ identifica a necessidade de observar as denominadas funções punitiva e preventiva da responsabilidade civil.

Para concretização da função punitiva da responsabilidade civil costuma-se recorrer à imposição de uma condenação agravada em valor se comparada ao dano suportado pelo prejudicado. Este valor adicionado pode ser direcionado ao próprio prejudicado ou a algum fundo⁷.

Em um dos precedentes específicos sobre o transporte de carga em excesso, o Ministro Herman Benjamin afirmou:

Embora não seja esse o ponto central do presente litígio, nem ao leigo passará despercebido que se esvai de qualquer sentido ou valor prático, mas também moral, jurídico e político, a pena incapaz de desestimular a infração e dela retirar toda a possibilidade de lucratividade ou benefício. De igual jeito ocorre com a sanção que, de tão irrisória, passa a fazer parte do custo normal do negócio, transformando a ilegalidade em prática rotineira e hábito empresarial em vez de desvio extravagante a disparar opróbio individual e reprovação social. Nessa linha de raciocínio, o nanismo e a leniência da pena, incluindo-se a judicial, que inviabilizem ou dilapidem a sua natureza e ratio de garantia da ordem jurídica, debocham do Estado de Direito, pervertem e desacreditam seu alicerce central, o festejado império da lei⁸. 

Atacar o efeito patrimonial que beneficia o infrator por meio da exacerbação da condenação pecuniária é também, se percebe, uma manifestação da preocupação com a função preventiva (dissuasória) da responsabilidade civil.

No entanto, para qualquer destes fins, o que mais se vê é a tentativa de encontrar critérios para a fixação da reparação dos danos não patrimoniais⁹.

Ou seja, a uma situação complexa por si só - arbitrar a reparação adequada - o nosso sistema permitiu acoplar mais um fator complicador - fazer com que a indenização opere punitiva e preventivamente.

Um problema deste modelo, com efeito, é que com a multiplicidade de critérios disponíveis e a ampla liberdade conferida ao magistrado, o arbitramento é um trabalho árduo e sujeito a muita discrepância.

A autonomia do dano coletivo exige, ademais, que, sob o aspecto de dano-evento, seja distinto das diversas lesões individuais correlatas. Tampouco, portanto, sob o aspecto do dano-prejuízo dever-se-á aspirar uma relação de proporcionalidade estrita. O dano coletivo não é equivalente à soma dos danos individuais¹⁰, tornando ainda mais complexo o seu arbitramento.

Por outro lado, evidente que a imposição de uma sanção pecuniária vultosa significa um grande ônus para o apenado. Entretanto, não se tem conhecimento da eficácia real deste elemento dissuasório sequer sobre um determinado agente, muito menos sobre o conjunto de agentes do mercado. Ainda mais quando o arbitramento é realizado sem recorrer a evidências concretas e específicas e, principalmente, sem o apoio de modelos financeiros, atuariais e/ou estatísticos para análise do efeito dissuasório da sanção pecuniária.

Efeitos de prevenção geral ou especial, por fim, são importantes, mas não devem esgotar o conteúdo da função preventiva.

Pois bem, sucede que o ordenamento jurídico brasileiro não exige que a reparação do dano seja promovida mediante indenização pecuniária, admitindo-se a reparação não pecuniária, natural ou específica¹¹.

O art. 927, do Código Civil, impõe o dever de reparar, mas não trata expressamente da forma de reparação, legitimando a adoção da forma mais adequada ao caso concreto¹².

Ao tratar da indenização, o art. 947, do Código Civil, disciplina que se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada, substituir-se-á pelo seu valor em moeda corrente.

No que diz respeito ao dano coletivo, pode-se agregar o disposto nos artigos 1º, 3º e 11 da LACP, para concluir que a imposição de obrigações de fazer ou não fazer podem ser meios para operar a reparação do dano, tanto patrimonial quanto não patrimonial.

No Código de Processo Civil, por sua vez, o art. 499 expressamente assevera que somente haverá conversão em perdas e danos (indenização pecuniária) se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.

Apesar de inserida na legislação processual, trata-se de norma de conteúdo nitidamente material e pertinente à responsabilidade civil, guardando grande sintonia com o citado art. 947, do Código Civil. Acredita-se, portanto, que a noção de resultado prático equivalente se encontra abrangida pela de reparação natural, ao mesmo tempo que a revitaliza!

O direito processual civil parece ter compreendido melhor o modelo de direito civil exigido contemporaneamente, se propondo a assegurar a maior efetividade possível aos deveres e obrigações impostos pelo direito material.

O direito processual civil não é autônomo, contudo, não se podendo imaginar tutela, provisória ou definitiva, independente da relação material. A tutela inibitória, a imposição de obrigações, de fazer ou não fazer, ou a busca pelo resultado prático equivalente, são efeitos, ou concretizações, da responsabilidade civil contratual ou extracontratual, inclusive em sua função preventiva in concreto, sendo essa a resposta mais adequada à questão do fundamento para a outorga de tutela antecedente ao dano, rectius, ao prejuízo¹³.

Vê-se que a relação entre o direito civil e o processual civil não precisa ser de exclusão, antes devendo ser de coordenação¹⁴. Perceber e aproveitar o alcance dos remédios processuais disponíveis para a concretização da função preventiva é extremamente importante.

Nesta ordem de ideias, a imposição de obrigação de não fazer coincidente com a proibição da circulação de veículo com excesso de carga prevista na legislação de trânsito se revela uma medida insatisfatória, que poderia ser conjugada a outras consequências, como a imposição de obrigações de fazer, tais como a de ampliação ou renovação da frota, ou de restrição a usufruir de benefícios fiscais ou creditícios, dentre outras.

A reparação não pecuniária deve ser a mais adequada possível e são numerosas as formas que pode assumir. Se tomarmos o exemplo francês, veremos ser admissíveis a restituição ou restauração do bem, a demolição de construções, o encerramento forçado de atividade, a substituição da vontade do responsável para obriga-lo a contratar, dentre outras¹⁵.

A ampla gama de soluções concretas possíveis que se descortina mediante a admissão de uma reparação orientada pelo critério da satisfação do prejudicado torna mais nítido do que nunca que a compensação pecuniária deve ser uma solução residual ou complementar nas hipóteses de dano moral¹⁶.

O nosso sistema, enfim, dispõe de alternativa melhor para a concretização da função preventiva, qual seja, a adoção de reparações não pecuniárias específicas para a situação de dano concretamente enfrentada, e é importante utilizá-las.

*Fábio Jun Capucho é Mestre e Doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Procurador do Estado de Mato Grosso do Sul e associado ao IBERC

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1 STJ: Responsabilidade por danos pelo tráfego com excesso de peso em rodovias

3 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Segunda Turma). Agravo no Agravo de Instrumento contra despacho denegatório de Recurso Especial 1.580.705/MG {...} É cabível a ação civil pública para obter pronunciamento judicial voltado à imposição de obrigação de não fazer e pagamento de indenização por danos morais coletivos por empresa que persiste com a prática de fazer com que seus veículos circulem com excesso de peso, ainda mais após considerável número de autuações administravas no Código Brasileiro de Trânsito{...} rel. Min. Mauro Campbell Marques, Julgamento 03/03/2020, DJE 06/03/2020