Na véspera do feriado de 07 de setembro de 2021, surpreendeu a muitos a Medida Provisória que alterava o Marco Civil da Internet nos artigos 5º, inclui a Seção II ao Segundo Capítulo (Dos direitos e garantias dos usuários) sobre os "direitos e das garantias dos usuários de redes sociais" e um Capítulo IV-A, que tratava de sanções. Além disso, também alterava a lei de direitos autorais (lei 9.610/98), revogava os artigos 12 e 11, § 2º do MCI e trazia um prazo de trinta dias para adequação das políticas e termos de uso pelos provedores (art. 3º). Em suma, praticamente criou um "Novo Marco Civil da Internet".

Rapidamente noticiaram-se muitas ações diretas de inconstitucionalidade¹, um parecer da OAB pela inconstitucionalidade,² e não tardou para que a doutrina jurídica se pronunciasse sobre o texto normativo³. Dias depois, o Senado devolveu a MP⁴ quase que concomitantemente a uma liminar do STF que suspendeu seus efeitos,⁵ com pareceres da PGR.⁶

A Medida Provisória, então, restou natimorta. Mas, a discussão está longe do fim, seja porque a ofensiva à moderação de conteúdo pelas redes sociais é considerada como uma tendência no mundo,⁷ seja porque o texto já foi ressuscitado em Projeto de lei no Brasil.⁸

No artigo 5º, a MP inseria os incisos IX e X, conceituando rede social e moderação em redes sociais⁹ e, de maneira transversa, uma vez que excluia do conceito de rede social as aplicações de mensagens privadas, como WhatsApp e congêneres, bem como as que tem por "principal finalidade o comércio de bens e serviços",¹⁰ aludindo em tese a Mercado Livre, OLX e outros.

Mas o "coração" do texto normativo estava nos sobreditos direitos enunciados pelos artigos 8º-A a 8º-D. Isto porque, tentando resumi-los, a lei procurava criar requisitos normativos, verdadeiras "travas" para a retirada unilateral de conteúdo por parte das redes sociais no exercício das "ações dos provedores de redes sociais de exclusão, suspensão ou bloqueio da divulgação de conteúdo gerado por usuário e ações de cancelamento ou suspensão, total ou parcial, dos serviços e das funcionalidades de conta ou perfil de usuário de redes sociais.", ou seja, da moderação de conteúdo. Dentre os direitos básicos dos usuários, a Medida Provisória previa (artigo 8-Aº. Incisos I a VII) o restabelecimento de conta, do perfil ou do conteúdo no mesmo estado em que se encontrava, na hipótese de moderação indevida pelo provedor de redes sociais (inciso IV), bem como a não exclusão, cancelamento ou suspensão, total ou parcial, dos serviços e funcionalidades da conta ou do perfil, exceto por justa causa (inciso V).

É necessário ler o texto e o seu contexto. A MP parecia ser uma reação à conduta das principais redes sociais nos últimos tempos, que têm adaptado suas políticas e termos para agirem de forma mais proativa contra conteúdos que dia após dia vêm ganhando consenso como ilícitos, com destaque para a desinformação (mormente política e sanitária) e discursos considerados como de ódio, com ameaças até mesmo a altas autoridades, como, Deputados, Senadores, Governadores e até Ministros do STF. Os provedores de aplicação exercem o poder de polícia que lhes é conferido pelas condições gerais de contratação, como sempre ocorreu, desde o início do uso da Internet para fins comerciais.

A reação faz lembrar inclusive a inócua ordem executiva do ex-presidente Donald Trump¹¹ para alterar a Seção 530 do U.S. Code, que instituiu originalmente o princípio do "notice and takedown" e é até hoje o que vige no que concerne à regra da responsabilidade por conteúdos inseridos por terceiros na Internet: o provedor somente será responsabilizado se, notificado da ilicitude do conteúdo (ainda que extrajudicialmente), não o retira em tempo razoável. Hoje, após ter sua conta suspensa nas principais redes sociais (Twitter, Facebook e Youtube) como resposta das empresas ao episódio de invasão do Capitólio no início de 2021, Trump demanda contra as big techs mantenedoras (Twitter, Facebook e Google) alegando, em resumo, censura.¹²

Voltando à MP brasileira, as ADIs levantam, por exemplo, inconstitucionalidades formais, como ausência de relevância e urgência (art. 62, caput, CRFB), vedação de MP sobre direitos políticos e processo Civil (art. 62, §1º, alíneas "a" e "b") e, no mérito, destaca-se a suposta violação à livre iniciativa dos provedores (arts. 1º, IV e 170), subvertendo-se a lógica do art. 19 do Marco Civil, que instituiu a regra da não imputação provedor por conteúdo inserido por terceiros, em suma, tornando necessária a notificação judicial com o local específico o conteúdo a ser retirado de modo a, segundo a lei, prestigiar a liberdade de expressão. Seria, então, vedado também o retrocesso nesse sentido pois, tornando responsável o provedor pelo conteúdo - e, agora, a apresentar inclusive justa causa (art. 8º-C, §1º, MCI na nova redação) - abrir-se-ia porta à "censura privada" do provedor.

Dois pontos merecem ser levantados. Primeiro, que o artigo 19 a que se alude como foco de uma possível vedação ao retrocesso tem sua constitucionalidade questionada com repercussão geral (Tema 987, STF).¹³ Segundo, que a lei traz a responsabilidade pela não retirada de um conteúdo ilícito da Internet, imunizando o provedor até que o juiz determine para privilegiar (supostamente) a liberdade de expressão de quem posta, mas há -  e sempre houve - uma lacuna normativa sobre a responsabilidade do provedor quando indevida e unilateralmente bloqueia, suspende ou retira conteúdo das redes sociais. Portanto, a MP em tese restringia um ponto central do Marco Civil, que, pela sua natureza principiológica, deixa ao arbítrio do provedor decidir o que deve bloquear ao mesmo passo que não o responsabilizado se o conteúdo ilícito não for retirado, já que depende de decisão judicial. Uma "dupla irresponsabilidade", portanto. A serpente deixa aqui seus ovos, numa analogia com o famoso filme de Ingmar Bergman (1977).

Reforce-se, nesse ponto, que não é de hoje que se questiona este poder privado das "plataformas", que alteram unilateralmente seus termos de uso e decidem com base em uma interpretação unicamente sua (amparados em suas, "boards", colegiados recentemente criados para dar um ar de democraticidade na decisão de retirar conteúdo) o que deve ou não ficar online, ou ser rotulado e distribuído para este ou aquele usuário de acordo com suas preferências.

Ao longo de décadas de popularização dessas aplicações, temas de relevância social passaram a pautar e serem pautados pelas redes sociais, que são elemento inexorável da esfera pública em todo o mundo. Paralelamente, crescem exponencialmente os conteúdos tóxicos nas redes sociais, como discursos de ódio, desinformação e ataques a pessoas e instituições em massa por meio das redes. Como se trata de um ambiente em que a "plataforma" não se responsabiliza a priori em privilégio à "liberdade de expressão", todos se sentem "livres" a postar o que querem até que um juiz determine a exclusão do conteúdo... ou a rede social decida que viola suas próprias regras sem se responsabilizar por isso. E, obviamente, a "plataforma" lucra independentemente da veracidade ou ilicitude do conteúdo.

Como comunicação é algo relevante, a Constituição de 1.988 não deixou ao poder privado pura e simplesmente a comunicação social, trazendo regras nos arts. 240 a 244. Disposições que vão desde a limitação a certas composições societárias até mesmo a outorga de concessões ou permissões para empresas de radiodifusão, por exemplo.

Entretanto, como explica Tim Wu em sua obra Impérios da Comunicação, a história dos conglomerados de mídia passa por momentos de maior ou menor regulação ao longo da história.¹⁴ E as redes sociais, episódio mais recente, foram engendradas em um ambiente de competição de mercado, regido em última análise pela livre inciativa, e, portanto, a lógica é diversa da que rege a televisão ou o rádio, por exemplo. Logo, enquanto as mídias tradicionais informam baseadas em uma série de regras, a Internet é mercado puro.

Então, o exercício do direito fundamental à liberdade de expressão na Internet não teria o mesmo formato, finalidade e alma da liberdade de informação jornalística (art. 220, § 1º, CRFB), que somente deveria atender aos mesmos princípios do art. 221, conforme salienta o art. 222, §3º, CRFB.

Neste emaranhado se encontram os problemas da desinformação - popularmente chamado de fake news­- e dos conteúdos tóxicos. Sem se responsabilizar por nada, os provedores têm de lidar nos últimos anos com um aumento sensível de ódio, desinformação política e sanitária a serviço de interesses escusos.

Em tese, não há nada de ilícito em seu tio-avô postar aquele meme absurdo no Face, ou seu vizinho esbravejar que acredita na eficácia de determinado remédio contra a Covid-19. Agora, quando há práticas estruturadas, com financiamento público e privado que induzem em massa a difusão destes conteúdos, beirando as raias da segurança nacional (hoje crimes contra o Estado democrático de Direito) ou de crimes contra a ordem sanitária, a coisa é mais preocupante.

Voltando à MP do Marco Civil, as ADIs propostas levantam vários dispositivos constitucionais que redundam sobre a liberdade de expressão e por via de consequência a vedação à censura.

Conforme também leciona Tim Wu, a propósito, países de viés autoritários perceberam que, nas redes sociais, é impossível impedir que opositores falem. Entretanto, manipulando o ambiente informacional a favor do regime, é possível dificultar que sejam ouvidos a ponto de induzir uma "verdade oficial" que lhe seja sempre favorável. Trata-se do que o autor chama de "censura reversa", que ocorre em três passos: a. agressões pontuais a opositores; b. inflar artificialmente certo ponto de vista, fazendo parecer que a maioria das pessoas pensa daquela maneira (astroturfing) e; c. dominando por completo a esfera pública ao manipular as plataformas de comunicação a seu favor.¹⁵

Ao trazer em lei um rol sobre o que se considera "justa causa" para a retirada de determinado conteúdo e atribuir ao Executivo a possibilidade de sancionar (até mesmo com suspensão ou bloqueio de atividades) pela "moderação indevida" de conteúdo, a Medida Provisória abre portas à "censura reversa" no Brasil, consolidando definitivamente seu terceiro passo.

Mas, diz nosso art. 220, § 2º, da Constituição: Art. 220... omissis.., § 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. Portanto, se transformada em lei, a atual versão do Marco Civil deixa em aberto a (este ou qualquer outro grupo ocupante) do Executivo a possibilidade de impedir que "notícias" favoráveis a si - produzidas e induzidas por bots, trolls, e "gabinetes" comunicacionais - sejam retiradas, bem como promover este ou aquele tratamento para determinada doença ou até mesmo induzir a desobediência civil quanto a políticas sanitárias de vacinação... por exemplo.

Desta maneira, a Medida Provisória nasceu inconstitucional, do ponto de vista material, mas isso não significa que o ponto crítico do Marco Civil da Internet, centralizado na inconstitucionalidade do seu artigo 19, possa ser esquecido ou deixado de lado.  Parece que o governo acaba de dar munição aos defensores de uma liberdade de expressão irrestrita, que buscam legitimidade em face dos excessos do Poder Executivo, o que ultrapassaria a discussão da Medida Provisória, para alcançar os limites da responsabilidade do provedor de aplicações. Este é o principal foco do problema.

A questão que fica, é que se a livre inciativa seria o princípio constitucional que garantiria por si só o direito à liberdade de expressão, - o que será de nós se, hipoteticamente, as "plataformas" resolvessem não questionar a "verdade oficial" do regime e passassem a seguir sua cartilha, retirando o que lhes é inconveniente e promovendo o que lhes é pertinente?

Dias depois da polêmica ganhar novamente corpo no Brasil, o Wall Street Journal revelou o "Facebook files",¹⁶ no qual foram revelados documentos internos sobre o possível conhecimento, pelo alto escalão da Rede Social Instagram, de que a "plataforma" era nocivas a adolescentes mulheres. Sabia e nada fez nem faz. Mais ainda, o mesmo veículo expôs que o provedor tinha uma espécie de "área VIP"  da liberdade de expressão, o XCheck, em que se permitia (ou permite) a determinadas "personalidades" da rede social não seguirem as regras da plataforma.¹⁷ Então há direitos fundamentais mais fundamentais para um do que para outros? Até quando vamos passar esse "cheque em branco" para a livre iniciativa como "garante" da liberdade de expressão?

Embora a Medida Provisória - agora Projeto de Lei -em si tenha sido um acinte à democracia e à liberdade de expressão, é importante adotar uma posição razoável e moderada, para que as críticas se limitem ao seu conteúdo, sendo urgente repensarmos em que medida o art. 19 do Marco Civil como está hoje seria a solução para a proteção da liberdade de expressão na Internet brasileira.                  

*Guilherme Magalhães Martins é procurador de Justiça no Estado do RJ. Professor associado de Direito Civil na Faculdade Nacional de Direito - Universidade Federal do Rio de Janeiro. Professor permanente do doutorado em Direito, Instituições e Negócios da Universidade Federal Fluminense.

**João Victor Rozatti Longhi é defensor público do Estado do Paraná. Professor Substituto da Universidade Estadual do Oeste do Paraná (UNIOESTE). Professor visitante do programa de pós-graduação em Direito da Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP).

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1 JOTA - Portal Jurídico..STF: já são seis os partidos com ação contra MP que muda Marco Civil da Internet. PSB, Solidariedade, PSDB, PT, Partido Novo e PDT pedem anulação da Medida Provisória editada por Bolsonaro. CARNEIRO, Luiz Orlando. BRASÍLIA - 08/09/2021 18:36. Acesso em 08 set. 2021.

2 CONJUR - Revista Consultor Jurídico. Fim Da Livre Iniciativa. Para OAB, MP que limita remoção de conteúdo nas redes é inconstitucional. 9 de setembro de 2021, 11h19. Acesso em 09 set. 2021.

3 SARLET, Ingo Wolfgang. DIREITOS FUNDAMENTAIS: Direitos fundamentais, fake news e democracia: notas acerca da MP 1.068. 13 de setembro de 2021, 9h01 in Revista Consultor Jurídico. Acesso em: 19 set. 2021. JOTA - Portal Jurídico. PAIVA, Letícia. Passe Livre Para Fake News : MP de Bolsonaro que dificulta remoção de posts é criticada por especialistas e redes. Texto de Bolsonaro lista motivos que justificariam exclusão de publicações. Remoção de desinformação precisaria de aval judicial. Acesso em 07 set. 2021. SOUZA, Carlos Affonso de. Análise: Inconstitucional, MP de Bolsonaro cria 'Ministério da Mentira'. Disponível aqui. Acesso em 07 set. 2021; VIEIRA, Rodrigo. Moderação de conteúdo na internet brasileira: em defesa do Marco Civil. 9 de setembro de 2021, 13h40. Acesso em: 10 set. 2021.

4 AGÊNCIA SENADO. Pacheco devolve MP que dificultava retirada de conteúdo da internet. 14/09/2021, 20h44. Disponível aqui. Acesso em: 19 set. 2021.

5 CONJUR. Reista Consultor Jurídico. Rosa Weber suspende MP que limita remoção de conteúdo em redes sociais. 14 de setembro de 2021, 20h41. Por Sérgio Rodas. Acesso em 19 set. 2021.

6 BRASIL. Procuradoria Geral da República. PGR opina pela suspensão de MP que altera Marco Civil da Internet até apreciação definitiva pelo Supremo. Disponível aqui. Acesso em: 19 set. 2021.

7 TIME. Brazil's Restrictive New Social Media Rules Could Be an Omen For the Future of the Internet Disponível aqui.  Acesso em: 10 set. 2021.

8 Disponível aqui. Acesso em: 19 set. 2021.

9 IX - rede social - aplicação de internet cuja principal finalidade seja o compartilhamento e a disseminação, pelos usuários, de opiniões e informações, veiculados por textos ou arquivos de imagens, sonoros ou audiovisuais, em uma única plataforma, por meio de contas conectadas ou acessíveis de forma articulada, permitida a conexão entre usuários, e que seja provida por pessoa jurídica que exerça atividade com fins econômicos e de forma organizada, mediante a oferta de serviços ao público brasileiro com, no mínimo, dez milhões de usuários registrados no País; e (Incluído pela Medida Provisória nº 1.068, de 2021). X - moderação em redes sociais - ações dos provedores de redes sociais de exclusão, suspensão ou bloqueio da divulgação de conteúdo gerado por usuário e ações de cancelamento ou suspensão, total ou parcial, dos serviços e das funcionalidades de conta ou perfil de usuário de redes sociais. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.068, de 2021).

10 Parágrafo único. "Não se incluem na definição de que trata o inciso IX do caput as aplicações de internet que se destinam à troca de mensagens instantâneas e às chamadas de voz, assim como aquelas que tenham como principal finalidade a viabilização do comércio de bens ou serviços." (NR)

11 BBC News. Trump signs executive order targeting Twitter after fact-checking row. 29 May 2020. Disponível aqui. Acesso em: 07 set. 2021.

12 LANGE, Jason; WOLFE, Jan. Trump sues Facebook, Twitter and Google, claiming censorship. Disponível aqui. Acesso em: 07 set. 2021.

13 Tema nº 987 do STF - Discussão sobre a constitucionalidade do art. 19 da lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) que determina a necessidade de prévia e específica ordem judicial de exclusão de conteúdo para a responsabilização civil de provedor de internet, websites e gestores de aplicativos de redes sociais por danos decorrentes de atos ilícitos praticados por terceiros.

14 Cf. WU, Tim. Impérios da comunicação. Do telefone à internet, da AT&T ao Google. Trad. Cláudio Carina. Rio de Janeiro: Zahar, 2012. Passim.

15 Cf. WU, Tim. Is the first amendment obsolete? BOOLINGER, Lee C.; STONE, Geoffrey R. The Free Speech Century. Oxford: Oxford University Press, 2019. O artigo de Tim Wu também pode ser encontrado gratuitamente aqui. Acesso em 19 set. 2021. Para maiores aprofundamentos no tema, V. o nosso ALVES, Fernando de Brito; MARTINS, Guilherme Magalhães; LONGHI, João Victor Rozatti. Ataques em massa na internet como censura e o método da censura reversa. Acesso em: 09 set. 2021.

16 WALL STREET JOURNAL. The facebook files :A Wall Street Journal investigation. Disponível aqui. Acesso em 19 set. 2021.

17 Um dos beneficiados, inclusive, teria sido o jogador Neymar, já que o Facebook permitiu o post de um "nude" daquela que o acusara de estupro. Cf. THE GUARDIAN. Dan Milmo Global technology editor. Mon 13 Sep 2021 20.50 BST. Facebook: some high-profile users 'allowed to break platform's rules': XCheck system 'whitelists' well-known users who are given special treatment, says Wall Street Journal report. Disponível aqui. Acesso em: 19 set. 2021.