O sistema categorial-classificatório da responsabilidade civil é comumente dividido em fato, ilicitude, culpa, dano e nexo de causalidade. E cada um desses pressupostos dogmáticos tem diferentes fundamentos consoante estejamos a tratar de uma matéria específica da vida em sociedade.

Ora, no que diz respeito à responsabilidade civil pela violação dos deveres que decorrem do casamento, levantam-se questões teóricas relacionadas com o requisito da ilicitude que não são fáceis de solucionar. 

Este simples enunciado indagatório encerra em si inúmeros problemas: estará em causa uma hipótese de responsabilidade contratual por violação do contrato do casamento ou a natureza própria do contrato em questão afasta a possibilidade de se demandar uma indenização por esta via? Ou, ao invés, será que a responsabilidade se deve qualificar como extracontratual pela violação de direitos de personalidade?

É evidente que assumir uma ou outra posição pode ter consequências práticas importantes, como o ônus da prova ou o prazo de prescrição.

Entretanto o que pretendemos aqui não é assumir uma posição definitiva em relação a esse problema, mas questionar se existe ou não uma terceira via da ilicitude para estes casos de violação dos deveres conjugais de fidelidade. 

E essa terceira via está relacionada com uma eventual ilicitude pelo abuso de direito.  

Vamos, assim, debater a seguinte questão: será que, na responsabilidade civil por abuso de direito, a moral pode impor normas de conduta ao dever de fidelidade das pessoas casadas?

Bom, em relação à "moral" propriamente dita, rios de tinta já correram quanto à relação entre "Direito e Moral" na história do direito e na filosofia do direito. 

Um dos principais problemas está em saber qual interesse deve o Estado colocar em primeiro plano, o interesse pessoal ou o interesse coletivo? Ou seja, quais são os limites impostos pelo Estado às relações entre os indivíduos, qual é a liberdade que pode ser concebida pelo Estado aos indivíduos? 

Repare-se que estamos a falar especificamente de interesses que decorrem de um contrato de casamento que é regulado pelo próprio Estado,  e  no direito romano, eram tutelados pela figura da FIDES, uma figura feminina de cabelos branco que era a personificação da confiança, da honra, da credibilidade e da própria fidelidade no casamento. 

Os gregos, tais como os romanos, entendiam que o Estado teria de educar a consciência do homem no sentido da moralidade e da justiça. Com Aristóteles¹ foi possível assumir essa posição que hoje seria considerada "conservadora". 

É verdade que na história do direito e na filosofia do direito começou-se por separar radicalmente a moral do direito. 

A moral estaria intimamente ligada ao interior de uma pessoa e à consciência tranquila, enquanto o direito, pelo contrário, estaria relacionado com o exterior, visando a regulamentação das relações entre as pessoas e não poderia ser imposta à força, ao passo que o direito teria mecanismos de coerção que seriam aplicados pelo próprio Estado. Autores da filosofia como Kant² são associados a esta forma de ver as coisas. 

Porém, esta separação radical entre Direito e Moral é atualmente contrariada em importantes autores e pensadores como Jurgen Habermas ou Ronald Dworkin.³ 

Jurgen Habermas⁴ tem vindo a insistir nessa relação estreita entre o direito e a moral como pressuposto essencial para o projeto emancipatório da modernidade. A própria religião é dada como um exemplo-paradigma da transmissão da moral e da elevação do bem comum, procurando dar ao ser humano uma maior compreensão de como se deve comportar diante as situações quotidianas da vida em sociedade. 

 E todos sabemos o que a religião cristã diz acerca do casamento religioso e dos deveres conjugais de fidelidade. 

Isto para dizer, em primeiro lugar, que só podemos privilegiar a fidelidade no casamento e conceber a fidelidade como um "bem moral" protegido pelo Estado se privilegiarmos a perspectiva do casal, não em detrimento do indivíduo casado, mas a favor do projeto de vida escolhido pelas pessoas que optaram pelo casamento. Se optaram pelo casamento, e se têm a opção de o dissolver, não há logo à partida um dever moral de cumprir com os seus deveres? 

A existência dos valores morais e do bem moral está contida na própria norma legal do casamento. Não é por acaso que Ronald Dworkin⁵ defende uma leitura moral do texto constitucional, nos termos da qual os conceitos morais aí implícitos deveriam ser aplicados como conceitos jurídicos. 

Assim, a constituição seria vista como uma mensagem moral universalista que está na base da produção das normas jurídicas, como será o caso da nossa própria Constituição Federal que reconhece a família como base da sociedade e a união estável entre o homem e a mulher como algo que deve ser privilegiado na proteção do Estado. 

Como é evidente, a autonomia e a liberdade de uma pessoa que se compromete com a outra através do casamento fica de alguma forma limitada. 

A moral que decorre do casamento deve ser vista como uma moral coletiva, própria dos bons costumes, dotada de uma expressão normativa que possibilita a vida comunitária do casal.  Assim, procura-se um primado ontológico em relação aos interesses conjuntos do casal em prejuízo de certos interesses pessoais ou individuais da pessoa casada.  

Como será a família, enquanto "base da sociedade", se os valores morais da fidelidade estiverem corrompidos e banalizados? 

É efetivamente um problema saber se há um bem jurídico "moral" que o terceiro adúltero terá de respeitar - e isto antes de olhar para o casamento como um contrato entre duas pessoas ou para o cônjuge lesado como alguém com direitos de personalidade. 

Mas é certo que ao existir o dever de fidelidade decorrente do casamento, o Estado tutelou diretamente assuntos privados que dizem respeito às pessoas, conferindo a todas as pessoas que se encontrem nesse estado - no estado civil de casados - uma tutela jurídica de assuntos que também parecem ser morais. 

Poderíamos também argumentar que o dever de fidelidade parece ser o dever mais natural que deriva da celebração do casamento. Um "dever natural" que é intrinsecamente moral. Não se trata de um dever paternalista que é imposto pelo Estado, trata-se de um dever que faz sentido desde logo para todos os que se comprometem individualmente e pessoalmente com o casamento e que, na perspectiva da própria sociedade, passa a ser um dos pilares da relação conjugal. 

Aqui temos novamente, na perspectiva da sociedade, o primado ontológico dos deveres naturais e morais das pessoas casadas sobre os interesses pessoais do indivíduo casado. 

Ora, se as coisas são assim, a moral de uma pessoa casada não pode ser vista como uma opção individual ou pessoal da qual a responsabilidade civil é totalmente alheia. Defender o contrário poderia querer dizer que o Estado autoriza tacitamente a prática de condutas com conteúdo imoral fora do casamento civil, não admitindo a responsabilização dessas condutas imorais, nem vislumbrando quaisquer danos indenizáveis. 

Cumpre agora enquadrar o que fica dito no instituto da ilicitude por abuso de direito na responsabilidade civil. 

Se definirmos o dever conjugal de fidelidade amplamente, para além de um dever de não praticar relações sexuais com terceiro - estando aqui subjacente a monogamia própria da religião cristã, também há, segundo alguns autores, um dever de fidelidade moral, para salvaguardar aqueles casos em que há ligações íntimas extraconjugais com um terceiro sem, contudo, haver relações sexuais⁶.

No que diz respeito ao dever de "fidelidade física", na verdade, quando uma pessoa viola esse dever, ao ter propriamente relações sexuais com um terceiro fora do casamento, não está, sequer, a exercer um direito legítimo. Pois entende-se que só há abuso de direito quando uma pessoa começa por exercer um direito legítimo. O que parece afastar o abuso de direito do conteúdo estritamente sexual do dever de fidelidade. 

Porém, o mesmo já não se poderá dizer em relação ao dever de "FIDELIDADE MORAL".  É um aspecto de ordem moral que impede uma ligação afetiva, ainda que não carnal, de um cônjuge com um terceiro, quando se trata de uma ligação que extravassa os limites axiológicos do moralmente adequado⁷.

São os exemplos em que há uma troca de mensagens de cariz íntimo e sexual através da internet entre uma pessoa casada e um terceiro; ou quem, mais ainda, nas mesmas circunstâncias, faz simulações do ato sexual ou tem confidências de natureza sexual ao ponto de tecer comentários jocosos sobre o desempenho do seu cônjuge. 

Em Portugal há mesmo uma decisão do Supremo Tribunal de Justiça, do ano de 1987, que chegou a considerar uma "infidelidade matrimonial de ordem moral" o fato de um dos cônjuges escrever uma peça literária em que se imaginava a ter relações sexuais com uma personagem que não o seu cônjuge.⁸ 

Na verdade, o abuso de direito é duvidoso quando um dos cônjuges faz apenas uso da sua imaginação para se relacionar sexualmente com uma "pessoa invisível", satisfazendo assim as suas intenções libidinosas. 

O problema é precisamente este: as conversas ou comportamentos de cariz erótico com terceiros, para satisfazer pretensões libidinosas, não caracterizam um adultério, tecnicamente, ao nível da conduta, pela falta de contato físico. Ou seja, não se pode dizer, obviamente, que há práticas sexuais consumadas com um terceiro⁹. 

Ainda assim, o dever de fidelidade terá sempre um conteúdo associado a questões de natureza sexual, mais do que os deveres de respeito e consideração mútuos, esperados entre os cônjuges. 

Ao nível da ILICITUDE, se admitíssemos que a "moral do casamento" ou a "moral das pessoas casadas" é um interesse tutelado pela responsabilidade civil e que faz parte do conteúdo axiológico do dever de fidelidade conjugal, nesse caso poderíamos admitir que há uma certa violação de normas morais pela mera troca de fantasias eróticas com um terceiro alheio ao casamento.               

Repare-se bem: é desejável que uma pessoa casada possa ter ligações pessoais fora do casamento, com família, amigos e pessoas próximas, com as quais possa ter conversas e contactos sociais de diversa natureza. É também perfeitamente normal que uma pessoa queira conversar ou confidenciar com a família ou com os amigos sobre experiências sexuais, conversas essas, no limite, dinamizadas pela internet em salas de chat do facebook, instagram ou whatsaap. Mas já parece ultrapassar os limites do razoável, por abuso de direito, quando essas conversas de carácter erótico são realizadas com intenções libidinosas. 

Temos que admitir que o problema terá que ser solucionado caso a caso, consoante as circunstâncias concretas, considerando que pode não haver uma verdadeira afronta moral ao fundamento valorativo-material do dever de fidelidade. 

Tudo o que ficou dito até ao momento poderia ser fundamentado a partir do ordenamento jurídico brasileiro que parece reconhecer a tutela da "moral no casamento" através da disposição do artigo 187 do Código Civil, relativa ao abuso direito, que passo a citar: 

"Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes" 

E quando nos referimos aqui ao bem jurídico "moral no casamento" remetemos igualmente o problema dos "bons costumes". 

Aqui temos o cerne da questão: tais padrões são ainda mais exigíveis para uma relação entre duas pessoas que assumiram perante a sociedade um casamento com efeitos pessoais e patrimoniais da mais importante ordem, inclusivamente porque essa relação tem potencial para constituir a base da própria sociedade: a família.               

Ora, como já vimos, a moral, e agora também os bons costumes, associados ao casamento, envolvem limites ao exercício da autonomia e da liberdade das pessoas, criando deveres, os tais deveres naturais, que impõe condutas positivas, especialmente o dever de fidelidade, cujo conteúdo pode ser alargado para uma fidelidade moral, ou seja, um dever de fidelidade moral. 

Assim, será atentatório à moral e aos bons costumes uma pessoa casada ter conversas sexuais com intenções libidinosas ou relações sexuais virtuais com outra pessoa através da internet. Estão em causa boas práticas que promovem o respeito ao estado civil de casado e a defesa de comportamentos condignos numa relação de família perante terceiros e perante a própria sociedade. 

Menezes Cordeiro, em Portugal, defende que os bons costumes surgem como algo exterior que exprime a "moral social", podendo mesmo expressar regras impeditivas de comportamentos¹⁰. Parece-nos que é justamente esse o caso. 

Enfim, saindo um pouco do pressuposto da ilicitude: 

Repare-se que a questão da "moralidade" fica reforçada pelos "danos morais" que podem ser causados às pessoas mais próximas do cônjuge lesante: 

Desde logo, o próprio cônjuge lesado, que fica com a "integridade da vida sentimental" ferida por via dos comportamentos imorais do seu cônjuge. Capelo de Sousa¹¹, célebre Professor de Coimbra, já afirmava que o cônjuge tem "integridade da sua vida sentimental e à autodeterminação sobre os sentimentos próprios, que excluiu as outras pessoas de ilicitamente lesarem os seus interesses existentes...". 

A posição da jurisprudência majoritária é a de que apenas há dano moral se ficar demonstrada a gravidade do caso, na medida das repercussões lesivas ao equilíbrio psicológico e emocional do cônjuge lesado, considerando também os reflexos sociais à sua própria imagem. 

Mas também o projeto de vida familiar e os danos podem estender-se à vida dos filhos do casal. Ninguém pode negar que eles próprios têm uma esfera de interação no plano comunitário que pode ficar alterada com os comportamentos imorais do seu progenitor¹².

Aqui chegados, à giza dalgumas conclusões, vamos sistematizar algumas ideias: 

Podemos observar que o Direito e moral estão hoje mais próximos devido a institutos como a responsabilidade civil por abuso de direito, considerando a menção legal expressa aos "bons costumes". 

Nesse diapasão, o espírito axiológico do dever conjugal de fidelidade terá de abranger, para além de uma fidelidade física, uma fidelidade moral. E essa fidelidade moral está fundamentada numa perspectiva comunitária, não em detrimento dos interesses do indivíduo casado, mas a favor do projeto de vida escolhido pelas pessoas que optaram pelo casamento. 

A própria Constituição Federal concebe a família como base da sociedade e a união estável entre o homem e a mulher como algo que deve ser privilegiado na proteção do Estado. Pelo que o dever de fidelidade é um "dever natural" intrinsecamente moral, até pela possibilidade de dissolver o casamento a qualquer momento.  

No que diz respeito aos atos de natureza sexual propriamente físicos, esses estão afastados do enquadramento do abuso de direito, porque nem sequer representam o exercício de um direito legítimo. E em contrapartida, em relação às conversas ou comportamentos de cariz erótico com terceiros, para satisfazer pretensões libidinosas, mesmo sem um contato físico de natureza sexual, podem muito bem ultrapassar os limites do moralmente razoável, podendo ser considerados ilícitos por abuso de direito. 

Uma pessoa adulta que é casada perante a lei vigente, não pode atuar livremente quando às relações afetivas e conversas de natureza sexual com terceiros, precisamente devido ao compromisso legal e moral que assumiu perante a sociedade, com o seu próprio companheiro e com a sua família, interferindo no campo da sua autonomia e liberdade sexual. 

Portanto, existem necessariamente normas morais e bons costumes implícitos à natureza do dever de fidelidade no casamento, considerando também os valores cristãos e os valores constitucionais presentes na sociedade e na ordem jurídica brasileira, que impõe normas de comportamento às pessoas casadas. 

*Karenina Carvalho Tito é mestre e doutoranda pela Universidade de Coimbra. Associada do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). Investigadora colaboradora do Instituto Jurídico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Professora e advogada.

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1 ARISTOTE. "La politique". Tradução de J. Tricot. Paris: Vrin, 1982, 1261 a, 20 e ss.

2 KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes, trad. Paulo Quintela, Edições 70, Lisboa, Portugal, jan., 2005, pp. 41 a 43.

3 DWORKIN, Ronald. A matter of principle. Cambridge, USA: Harvard University Press, 1985 apud MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. Ronald Dworkin - Teórico do direito. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível aqui, acessado em 15 de agosto de 2021.

4 HABERMAS, J. (1987a). The theory of communicative action. Vol 2. Lifeworld and sistem: A critique of functionalist reason. Boston, Beacon Press, p.87.

5 DWORKIN, Ronald. A matter of principle. Cambridge, USA: Harvard University Press, 1985, p.241.

6 PINHEIRO, Jorge Duarte faz referência na sua tese de doutoramento O núcleo intangível da comunhão conjugal: os deveres conjugais sexuais, p. 719.

7 Cfr.VARELA, João de Matos Antunes. Direito de Família. 5ª ed. Lisboa:Petrony, 1999, v.1, p. 342-343.

8 Acórdão do STJ de 25/05/1987, Boletim do Ministério de Justiça 364, p.866.

9 Ver TITO, Karenina Carvalho., Responsabilidade Civil por "Infidelidade Virtual"? In:Responsabilidade civil e novas tecnologias/Adriano Marteleto Godinho_ [et al]; coordenado por Guilherme Magalhães Martins, Nelson Rosenvald, Indaiatuba, SP; Editora Foco, 2020, p. 331-347.

10 MENEZES CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha. Da boa fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 2013, p 837. Ver também Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves distinguem a boa-fé dos bons costumes, frisando que nem toda infração à boa-fé é ofensa aos bons costumes, mas a conduta imoral atinge a boa-fé. Segundo os doutrinadores, no imaginário coletivo, a boa-fé e os bons costumes não seriam conceitos distintos, porquanto ambos emanam de um anseio ético, convergindo em um mesma linha moral. Por outro lado, se é verdade que ambos tangenciam a linha da moral e se direcionam à satisfação de anseios gerais, os bons costumes, no entanto, surgem como algo exterior, exprimindo a moral social, a ponto de expressar regras impeditivas de comportamentos que não recebem consagração expressa por determinada coletividade, a certo tempo, ao passo que a boa-fé é algo interior ao ordenamento jurídico, que, com base em comportamentos típicos, será sistematizada mediante a criação de esquemas normativos de atuação. (ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Curso de Direito Civil. Vol.1, 11.ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2013, p. 699).

11 SOUSA, Rabindranath V. A. Capelo de. O direito geral da personalidade (reimpressão), Coimbra: Coimbra Editora, 2011, p.231.

12 Ver TITO, Karenina Carvalho., Responsabilidade Civil por "Infidelidade Virtual"? In:Responsabilidade civil e novas tecnologias/Adriano Marteleto Godinho_ [et al]; coordenado por Guilherme Magalhães Martins, Nelson Rosenvald, Indaiatuba, SP; Editora Foco, 2020, p. 331-347.