O Direito de Família é formado por uma série de deveres previstos no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente.¹ Dois deveres muito recorrentes em sede de ações de reparação de danos imateriais guardam relação com o descumprimento, por exemplo, do dever de fidelidade recíproca e com o abandono afetivo. A análise da reparação, entendemos e vamos desenvolver nestas breves linhas, deve ser iniciada e finalizada à luz da dignidade do ofendido. Vejamos.

Seja a causa de pedir o descumprimento do dever de fidelidade recíproca ou a prática do abandono afetivo, e quando se analisa a condição da vítima, ponderando os interesses dos pais, dos filhos e dos cônjuges, é possível perceber que a prática daqueles atos se trata de verdadeira negação da condição de cônjuge ou ainda, negação à condição de um (a) filho (a).

Há sim pura exclusão de sua condição humana de cônjuge e de filho (a), em flagrante ofensa objetiva à dignidade da pessoa humana enquanto ser integrante da família, haja vista que sua condição e desenvolvimento da personalidade, no que diz respeito à família restam, de forma involuntária (portanto, causada por terceiro), interrompida. É análise que deve ser feita, por nossa conta e risco, anterior ao Direito pois, como ensinam Cristiano Chaves de Farias, Felipe Peixoto Braga Netto e Nelson Rosenvald: "A dignidade é um valor espiritual e moral da pessoa, que constitui dado prévio ao direito. Trata-se de qualidade intrínseca da pessoa humana".²

A dignidade da pessoa humana, o seu estudo, se por um lado se torna tarefa complexa, deve sempre ser analisada enquanto princípio inserido em determinado contexto jurídico.

Falar das relações entre seres humanos a partir de condutas de um deles, pode, simples, mas lesivamente, apagar a situação existencial do (a) outro (a), pertencente à família daquele (a). E a família não pode ser palco de atuações neste nível de depreciação da pessoa; muito peço contrário. De sorte que devemos visualizar a pessoa humana com base na Constituição Federal, projetando o seu valor enquanto ser humano integrante da família e que, por conduta de terceiro (a), vê-se encerrada materialmente de sua própria origem ou de um projeto de vida institucionalizado pelo casamento. Aqui então surge um interesse constitucionalmente protegido para fins de reparação por danos extrapatrimoniais.

A traição e o abandono afetivo configuram condutas que violam interesses legítimos, como a consideração enquanto ser humano que existe para e pela família. A dignidade humana tem relação direta com o direito civil-constitucional, ou seja, com a obtenção da "[...] máxima realização dos valores constitucionais no campo das relações privadas".³ Na voz de Daniela Courtes Lutzty, a seu turno, o princípio da dignidade da pessoa humana é dotado de eficácia que vincula também os particulares em suas relações.⁴

Entendemos ocorrer a negação à condição do cônjuge e de filho (a) quando da violação dos deveres aqui referidos. De sorte que antes do que violar textos jurídicos, ocorre verdadeira afronta à dignidade da pessoa humana enquanto ser integrante de uma família, gerando a injustiça.

Orlando Gomes ensina que os elementos constitutivos do ato ilícito se configuram na análise do elemento objetivo ou material: o dano, e o elemento subjetivo: a culpa, ligados pelo necessário nexo de causalidade.⁵

A responsabilidade, no que nos toca a estas linhas, resta caracterizada por uma conduta violadora (antijurídica, em um primeiro momento), do dever de criação dos filhos ou de fidelidade recíproca, sendo que tal conduta é sim negligente (abandono) para o primeiro caso e imprudente ou, dependendo, até dolosa para o segundo (infidelidade), restando caracterizada a culpa (stricto ou lato senso, a depender da análise), sendo que o dano reside justamente pelo nexo daquelas condutas, no sentido de se anular a condição de cônjuge ou de filho (a), afrontando objetivamente a dignidade da pessoa humana, surgindo a ilicitude, com a negação existencial daquelas pessoas.

Quando escrevemos a expressão textos jurídicos encontramos inspiração (por nossa conta e risco), na doutrina de Rosa Maria de Andrade Nery e Nelson Nery Junior, quando ensinam sobre a teoria geral do direito privado, pois nem sempre "[...] o sistema normativo conduz, necessariamente, à justiça individual".⁶ É que: "[...] o sistema normativo pode conter textos que conduzam à injustiça ou que possam gerar consequências injustas e, então, é necessário ir além do texto, em busca da Justiça".⁷

Miguel Reale pondera que a regularidade das condutas dos seres humanos, em termos dos seus comportamentos, facilita a edição de normas reguladoras e sancionadoras de suas condutas, bem como suas consequências sobre eventual violação.⁸ Destas lições, nos parece claro que a Constituição e a lei não primam pela violação dos deveres aqui referidos, muito pelo contrário.

Por analogia aos ensinamentos supra referidos é que vemos a previsão constitucional e infraconstitucional⁹ quanto à proteção da família, de seus indivíduos,¹⁰ e da reparação por danos imateriais¹¹ e que, em relação ao integrante da família, tal reparação vem, em um primeiro momento, como função de promoção de sua dignidade e, caso violada, como função reparatória. Assim, parte-se da dignidade da pessoa humana para (ou além dos) textos jurídicos, em sede da reparação ora em análise. Os textos normativos vão dar efetividade à proteção da pessoa humana.

Parte-se da tutela da pessoa humana para os textos; e não contrário! E quando escrevemos para além das leis, das normas, não estamos fugindo dos textos escritos, mas, sim, os incluindo na tutela da pessoa humana. Seria pela lei ou para a pessoa a promoção da dignidade humana? Se se entender pelo primeiro, os códigos valem mais; se se entender pelo segundo, os códigos cumprirão sua missão constitucional de proteção dos integrantes da família (de sua interferência lesiva nos direitos da personalidade do outro), resultando então o nexo causal entre a conduta e o dano imaterial. Ora, será que o pai ou a mãe não sabem que são pai ou mãe? Que tem a responsabilidade por e para um (a) filho? Da mesma forma, o cônjuge não sabe de sua relação para seu/sua parceiro (a)? Claro que sabem. E dependendo da forma como agem, fazem negar a condição existencial daquelas pessoas.

Da premissa final acima é que mais do que a antijuridicidade (avançando para o campo da ilicitude), ganha relevo a conduta culposa. Mas, objetivamente, e com destaque nas lições de Aguiar Dias, acerca da culpa, diz esta se tratar de "[...] elemento substancial do procedimento perigoso, animado de consciência vontade".¹² E, no particular, envolvendo a traição, por exemplo, muitos daqueles fatos ocorrem às escuras, às escondidas, até que descobertos. Quem age assim, age deliberadamente, pois tem a liberdade de trair, mas, por outro lado, não tem a coragem de assumir a conduta.

Pietro Pierlingieri observa que a relação jurídica de Direito de Família também é dotada de prestações e contraprestações para além das questões patrimoniais, ou seja, releva os comportamentos, a lealdade, ponderando que: "Seria necessário estuda-las sob o perfil seja da exigibilidade seja da coercibilidade, em maneira diversa da qual normalmente tais problemáticas foram estudadas referentemente às obrigações".¹³

Há por aí alguém - filho (a); cônjuge; que anda por este mundo, excluído da vida de um pai ou mãe, de seu cônjuge, sentindo-se humilhado em, por exemplo, nas rodas e conversas com amigos, com familiares, no trabalho, na escola (e isso independe da idade), falar de tal fato. Depara-se com verdadeira humilhação com sua condição de integrante familiar anulada. Certamente não falará de tais fatos. A conduta apaga a realização pessoal do filho ou do cônjuge. Contudo, independentemente da intenção (ou ausência de intenção do autor da conduta), primamos para um olhar humano à vítima da mencionada conduta. A dor ou humilhação será critério para a quantificação do dano.

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka aponta para um hiato de cerca de cem anos entre o Código Beviláqua e o Código Miguel Reale, que então justificou modificações sensíveis na legislação relativa à Responsabilidade Civil.¹⁴ E a dignidade da pessoa, reforçamos, deve ser sempre objeto de análise e de proteção, em uma escala evolutiva.

Portanto, da família para o Direito de Família enquanto o ser humano digno de respeito e consideração, vindo da Constituição para os Códigos a efetividade e promoção à dignidade.

Não devemos esquecer, como já ensinou Vicente Ráo, que os casos concretos devem ser tratados com humanidade, benignidade, através da equidade, com objetivo de correção de fórmulas rígidas, gerais, utilizadas pelas normas jurídicas.¹⁵ E havendo a injustiça do dano, Maria Celina Bodin de Moraes pondera que:

[...] o que torna hoje preferível proteger a vítima em lugar do lesante, é justamente o entendimento (ou, talvez, o sentimento de consciência de nossa coletividade de que a vítima sofreu injustamente; por isso, merece ser reparada.¹⁶

Tal tema, em pleno ano de 2021, não deveria ser tão tormentoso, mas, ao o que tudo indica, ainda o é, continuando a abrir espaços ao debate. Afinal, como leciona Pietro Perlingieri, a norma não está isolada, exercendo "[...] a sua função unida ao ordenamento e o seu significado muda com o dinamismo do ordenamento o qual pertence".¹⁷

*Felipe Cunha de Almeida é mestre em Direito Privado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, especialista em Direito Civil e Processual Civil com ênfase em Direito Processual Civil, professor universitário e de diversos cursos de pós-graduação, advogado sênior, parecerista e palestrante, autor de diversos livros, capítulos de livros e artigos.

Referências

BRASIL. Código Civil. Lei n. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. DF, 01 jan. 2002. Disponível aqui. Acesso em: 14 jul. 2021.

______. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. DF, 17 jul. 1990. Disponível aqui. Acesso em: 14 jul. 2021.

________. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. DF, 05 outubro de 1988. Disponível aqui. Acesso em: 14 jul. 2021.

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1 Sobre o tema, convidamos para a seguinte leitura: ALMEIDA, Felipe Cunha de. Normatividade e interação entre os deveres pessoais do direito de família, as leis imperfeitas e a responsabilidade civil. In: Revisa Eletrônica da ESA OAB/RS, v. 08, n.º 2 (2020). Porto Alegre: ESA/RS, 2021. Disponível aqui. Acesso em: 19 jul. 2021.

2 FARIAS, Cristiano Chaves de; NETTO, Felipe Peixoto Braga; ROSENVALD, Nelson. Novo tratado de responsabilidade civil. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 20.

3 SCHREIBER, Anderson. Direito civil e constituição. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 06.

4 LUTZKY, Daniela Courtes. A reparação de danos imateriais como direito fundamental. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 250.

5 GOMES, Orlando. Responsabilidade civil. 1. ed. BRITO, Edvaldo (atual).  Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 63.

6 NERY, Rosa Maria de Andrade. NERY JUNIOR, Nelson. Instituições de direito civil: teoria geral do direito privado. v. I. Tomo I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 12.

7 NERY, Rosa Maria de Andrade. NERY JUNIOR, Nelson. Instituições de direito civil: teoria geral do direito privado. v. I. Tomo I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 12.

8 REALE, Miguel Fontes e modelos do direito: para um novo paradigma hermenêutico. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 93.

9 Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: [...]. IV - sustento, guarda e educação dos filhos; [...].

10 Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.  [...].

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

[...]

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.

11 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

[...].

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

12 AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade civil. 12. ed. DIAS, Rui Berford (atual). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012, p. 479.

13 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. 3. ed. DE CICCO, Maria Cristina (trad). Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 252-253.

14 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta: evolução de fundamentos e de paradigmas da responsabilidade civil na contemporaneidade. In: Ensaios sobre responsabilidade civil nas pós-modernidade. 1. ed. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; FALAVIGNA, Maria Clara Osuna Diaz (org). Porto Alegre: Magister, 2007, p. 156.

15 RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 108.

16 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. 2. ed. Rio de Janeiro: Processo, 2017, p. 180.

17 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. 3. ed. DE CICCO, Maria Cristina (trad). Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 72.