O campo da responsabilidade civil é um dos mais controvertidos para os operadores jurídicos em face da imensa variedade de situações fáticas que tornam sempre difícil e casuística a aplicação das normas que regem a matéria. Após alguns anos atuando como advogado em demandas que envolvem pretensões reparatórias, e mais de uma década lecionando disciplinas relacionadas ao direito de danos, ainda me assombro com a quantidade de pessoas que insistem em adotar uma perspectiva unidimensional ao estudo da responsabilidade civil, ignorando as intensas transformações sociais e a complexidade de um mundo que precisa desenvolver formas de lidar com a disrupção e os riscos inerentes às inovações tecnológicas.

Não me refiro apenas àqueles que preferem ignorar as diversas funções que vêm sendo atribuídas ao estudo do direito de danos; é preciso incluir aqui as pessoas que mantêm um comportamento alheio à necessidade de se empreender um diálogo entre as mais diversas fontes normativas, tanto no plano nacional quanto no cenário internacional, sem perder de vista que o conjunto de regras jurídicas criado e aplicado para situações de normalidade pode se mostrar insuficiente para momentos excepcionais como o que vivenciamos durante o enfrentamento da pandemia da covid-19.

Esta semana um amigo indagou-me de quem seria a responsabilidade no caso de reações adversas decorrentes da aplicação da vacina contra a covid-19. Como premissa para a construção de uma resposta, talvez seja importante destacar que as vacinas atualmente disponíveis para os brasileiros (a CoronaVac, da Sinovac e do Instituto Butantan, e a CoviShield, do laboratório AstraZeneca, Universidade de Oxford e Fundação Oswaldo Cruz) receberam autorização apenas em caráter emergencial¹, e, por esta razão, estão disponíveis tão só para aplicação pelo Sistema Único de Saúde (SUS), o que atrairia o regime de responsabilidade civil do Estado, com todas as nuances relacionadas a um sistema concorrente de repartição de competências para a execução de políticas públicas relacionadas à saúde², baseado na solidariedade entre União, Estados e Municípios, que pode ser utilizado para fixar a Justiça Federal como foro para a discussão dos pedidos reparatórios que incluam o Governo Federal no polo passivo das demandas, cujas eventuais condenações estariam sujeitas ao pagamento pelo regime de precatórios nos termos do art. 100 da Constituição Federal³.

Quando o cidadão leva para casa seu cartão de vacina devidamente atualizado, com o registro da imunização contra a covid-19, passa a ter o registro do fabricante responsável pelo imunizante e pode pretender fazer uso do disposto nos arts. 12 e 17 do Código de Defesa do Consumidor, dirigindo sua pretensão reparatória diretamente contra o laboratório fornecedor que disponibilizou a vacina ao Ministério da Saúde, no caso de defeito do produto, quando comprovado que ele não tem a segurança que dele legitimamente se espera.

Tem-se aqui a complexa discussão sobre os deveres de informação vs o risco do desenvolvimento, tema sobre o qual a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça teve oportunidade de se manifestar quando do julgamento do REsp 1774372/RS, sob a relatoria da Ministra Nancy Andrighi, nos seguintes termos:

(...) 7. o fato de o uso de um medicamento causar efeitos colaterais ou reações adversas, por si só, não configura defeito do produto se o usuário foi prévia e devidamente informado e advertido sobre tais riscos inerentes, de modo a poder decidir, de forma livre, refletida e consciente, sobre o tratamento que lhe é prescrito, além de ter a possibilidade de mitigar eventuais danos que venham a ocorrer em função dele. 8. O risco do desenvolvimento, entendido como aquele que não podia ser conhecido ou evitado no momento em que o medicamento foi colocado em circulação, constitui defeito existente desde o momento da concepção do produto, embora não perceptível a priori, caracterizando, pois, hipótese de fortuito interno⁴.

Existem poucas informações disponíveis na imprensa sobre a natureza jurídica e o regime de alocação de riscos estabelecidos nos contratos celebrados entre a Sinovac e o Instituto Butantan, ou ainda, entre o laboratório AstraZeneca e a Fundação Oswaldo Cruz - considerando apenas os imunizantes atualmente em utilização -. Apesar disso, é possível anotar a possibilidade do reconhecimento de uma cadeia de fornecimento, de que trata o parágrafo único do art. 7º do CDC, estabelecendo-se mais uma vez a imputação, por força de lei, de solidariedade entre todos os seus integrantes.

Anote-se que, até o momento, a tentativa de oferecer uma resposta à indagação concentrou-se no elemento conduta, que necessita ser conjugado com a análise do nexo causal para a procedência da pretensão reparatória de danos que não se limitam a eventuais efeitos colaterais experimentados logo após a aplicação da vacina, mas que podem compreender eventuais danos à saúde das pessoas que somente serão conhecidos no futuro.

Numa perspectiva clássica do estudo da matéria, além dos desafios da demonstração da relação de causa e efeito entre as condutas dos envolvidos e do dano sofrido, com a superação dos excludentes que podem ser esgrimidos por quem ocupe o polo passivo da demanda, após a correta delimitação daquilo que foi consequência "direta e imediata" da conduta daquele imputado como ofensor, será preciso discutir os prazos prescricionais para o exercício da pretensão reparatória, cuja duração é significativamente distinta em demandas que envolvem a Fazenda Pública ou sujeitas à legislação que rege as relações de consumo.

Neste particular, não me refiro apenas à duração, mas sim à data de início da contagem do prazo, pois é preciso "conhecimento do dano e de sua autoria" para deflagrar a sua fluência (cf. art. 27 CDC), merecendo destaque a regra que estabelece que se a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, "não ocorrerá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva" (art. 200, CC/02).

Não parece razoável endereçar possíveis soluções para essa intricada questão unicamente a partir de uma perspectiva processual individual que tutele unicamente interesses particulares, dado o potencial de lesão a um considerável número de pessoas, especialmente quando se levam em conta os mecanismos de tutela coletiva que se encontram disponíveis no ordenamento brasileiro.

Entretanto, mesmo fazendo uso de demandas coletivas, considerado o atual estágio de congestionamento de demandas judiciais e o tempo médio para a solução dos litígios com repercussão geral ou que foram julgados como de natureza repetitiva para se assegurar decisões uniformes, há de se refletir se o Poder Judiciário brasileiro conseguiria ofertar respostas em tempo hábil a fazer frente às necessidades das vítimas.

Seria o campo da responsabilidade civil na sua forma reativa, atuando após a verificação da lesão, a resposta mais adequada a problemas relacionados à saúde pública durante uma pandemia?

A experiência internacional mostra caminhos alternativos para o enfrentamento desses desafios, que passam pela destinação de recursos públicos para a criação de Fundos com o objetivo de custear eventuais reparações a vítimas de efeitos adversos das vacinas, com emprego de formas extrajudiciais de soluções de controvérsias. Ocorre que nenhuma dessas soluções pode ser adotada em nosso sistema jurídico caso implique a supressão de garantias constitucionais, como a da inafastabilidade da jurisdição, vale dizer, do acesso à Justiça⁵.

Em que pesem os questionáveis efeitos práticos da lei 14.010/2020, que instituiu o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do coronavírus (Covid-19), por conta da demora da tramitação legislativa, seguida dos vetos presidenciais, posteriormente derrubados pelo Congresso Nacional - que acabaram por comprometer considerável parte do período de vigência da citada norma -, a mídia nacional dá notícia de tentativas de aprovação de nova lei emergencial para contornar dificuldades relacionadas a exigências contratuais de novos fornecedores de vacinas que pretendem impor cláusulas de não indenizar que não encontram abrigo na atual sistemática do ordenamento jurídico brasileiro.

Trata-se do PL do Senado Federal 534/2021, aprovado pelo Plenário no dia 24.02.21, que dispõe sobre a responsabilidade civil relativa a eventos adversos pós-vacinação contra covid-19 e sobre a aquisição e comercialização de vacinas por pessoas jurídicas de direito privado⁶.

Não seria uma medida inédita no ordenamento jurídico brasileiro, haja vista o teor da lei 12.663/2012, que dispôs sobre medidas relativas à Copa das Confederações FIFA 2013 e à Copa do Mundo FIFA 2014, e disciplinava que:

Art. 23. A União assumirá os efeitos da responsabilidade civil perante a FIFA, seus representantes legais, empregados ou consultores por todo e qualquer dano resultante ou que tenha surgido em função de qualquer incidente ou acidente de segurança relacionado aos Eventos, exceto se e na medida em que a FIFA ou a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano.

Parágrafo único. A União ficará sub-rogada em todos os direitos decorrentes dos pagamentos efetuados contra aqueles que, por ato ou omissão, tenham causado os danos ou tenham para eles concorrido, devendo o beneficiário fornecer os meios necessários ao exercício desses direitos.

Retornando os comentários para o já referido PL n.º 534/2021, é preciso consignar que o texto da proposta legislativa dispõe, em seu art. 1º que

Art. 1º Enquanto perdurar a Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN), declarada em decorrência da infecção humana pelo novo coronavírus (SARS-CoV-2), ficam a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios autorizados a assumir os riscos referentes à responsabilidade civil, nos termos do instrumento de aquisição ou fornecimento de vacinas celebrado, em relação a eventos adversos pós-vacinação, desde que a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) tenha concedido o respectivo registro ou autorização temporária de uso emergencial.

Trata-se, pois, de mais um diploma legislativo de eficácia temporária, que não provocará alterações definitivas em nosso ordenamento jurídico. Ao contrário do RJET, que estabelecia claramente termo resolutivo de sua eficácia, a nova iniciativa legislativa não fixa prazo final para sua eficácia, delegando a tarefa para o momento em que seja declarado em nosso país o término do período de emergência em saúde pública de importância nacional.

Determina ainda, no parágrafo único do artigo em análise, que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão constituir garantias ou contratar seguro privado, nacional ou internacional, em uma ou mais apólices, para a cobertura dos riscos em relação a eventos adversos pós-vacinação, repetindo solução legislativa já apontada na lei 12.663/12⁷.

Caso tal iniciativa legislativa seja bem-sucedida, teremos regimes jurídicos diversos a depender do fabricante da vacina e/ou do momento em que ela for aplicada, o que pode ensejar questionamentos no campo da isonomia de tratamento, especialmente quando consideramos que a vacina a ser ofertada será definida pelo SUS, sem participação do usuário do sistema.

O cenário ficará ainda mais complexo quando novos pedidos de autorização forem deferidos pela Anvisa, permitindo o oferecimento de imunizantes pela iniciativa privada, situação também contemplada no referido PL n.º 534/2021:

Art. 2º Pessoas jurídicas de direito privado poderão adquirir diretamente vacinas contra a covid-19, desde que sejam integralmente doadas ao Sistema Único de Saúde (SUS), a fim de serem utilizadas no âmbito do Programa Nacional de Imunizações (PNI).

Parágrafo único. Após o término da imunização dos grupos prioritários previstos no Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação contra a covid-19, as pessoas jurídicas de direito privado poderão adquirir diretamente vacinas para comercialização ou utilização, atendidos os requisitos legais e sanitários pertinentes.

Na hipótese de doação de imunizantes, o SUS, na condição de donatário, continuaria passível de responsabilização por eventuais efeitos adversos pós-vacinação? À primeira vista, considerando o estágio atual da jurisprudencial nacional, a resposta parece afirmativa, independentemente do modo de aquisição (oneroso ou gratuito) das doses da vacina. Junte-se a isso a possibilidade de integração do doador ao polo passivo da demanda reparatória, mesmo tendo praticado ato de liberalidade e solidariedade social, que permitiu a disponibilização do imunizante.

Por esta razão, é preciso aprofundar a discussão sobre a securitização dos riscos e a criação de fundos com recursos públicos que resguardem os interesses daqueles eventualmente prejudicados pela ocorrência de eventos adversos pós-vacinação, estabelecendo uma agenda que passa ela efetivação das garantias, transparência na sua regulação e fiscalização na aplicação dos recursos daí advindos.

A fundamentação do PL 534/2021 ilustra bem a complexidade do momento em que vivemos. Para aqueles que ainda enxergam categorias dicotômicas: público x privado, contratos paritários x contratos de consumo e têm dificuldade de distinguir o interesse público da agenda de determinado governo, tem-se aqui um interessante exemplo no qual a soberania dos países e seu compromisso com a defesa dos direitos de seus cidadãos entra em choque com os interesses dos fornecedores de imunizantes, que diante da demanda por vacinas e escassez de produtos para atender à necessidade mundial, ditam unilateralmente os termos dos instrumentos contratuais de acordo com seus interesses. Vale transcrever um pequeno trecho:

A vacinação é a principal ferramenta para debelar a crise que estamos vivenciando. Nesse sentido, cabe ao Congresso Nacional aprimorar a legislação a fim de conferir flexibilidade e segurança jurídica para a aquisição dos imunobiológicos necessários para proteger o povo brasileiro. A escassez da oferta de vacinas, somada à necessidade de acelerar o processo de imunização não nos autoriza a dispensar nenhuma oportunidade de aquisição. Nesse sentido, propomos que a legislação autorize que, nos termos dos contratos eventualmente celebrados, possa o ente público assumir riscos e responsabilidades decorrentes de eventos adversos pós-vacinação, viabilizando, assim, o atendimento às condições atualmente impostas pelos fornecedores.

A discussão sobre vacinas e responsabilidade civil ainda apresenta diferentes contornos quando surgem erros de aplicação do imunizante por profissionais de saúde (que passaram a ser conhecidos como "vacinas de vento"); prejuízos com a perda de doses por conta de falhas logísticas no transporte ou no armazenamento das doses; e ainda, nos lamentáveis casos envolvendo pessoas que não respeitam a ordem prioritária de aplicação do imunizante e "furam a fila" em benefício próprio ou de terceiros.

Afinal, de que responsabilidade estamos falando?

A pergunta que serve de título a este pequeno ensaio é uma provocação para que possamos discutir os limites e possibilidades da utilização da responsabilidade civil em nosso país, tarefa que não pode ser exclusivamente atribuída ao Poder Judiciário. Sobre este ponto, sem disciplinar maiores detalhes, o PL n.º 534/2021 autoriza o Poder Executivo Federal a instituir procedimento administrativo próprio para a avaliação de demandas relacionadas a eventos adversos pós-vacinação (art. 3º), estabelecendo mais um tópico na agenda de assuntos relacionados ao estabelecimento de mecanismos de autocomposição de conflitos relacionados às consequências adversas da aplicação de imunizantes. Será que no futuro teremos câmaras de conciliação ou mediação especializadas em questões relacionadas a problemas de saúde provocadas por imunizantes, com tarifação do montante destinado à reparação dos prejuízos? O debate está apenas começando.

Não podemos sucumbir à tentação de reduzir a complexidade do problema e apresentar uma única solução para uma situação cujo enfrentamento depende da articulação de diversas iniciativas distintas, que não se limitam à atuação do Poder Judiciário, mas que dependem, primordialmente, de ações de competência do Poder Executivo no que se refere ao planejamento e à execução da política nacional de imunização, articuladas com uma resposta parlamentar que possa contribuir com iniciativas legislativas desenhadas para o enfrentamento da crise sanitária, sem comprometer de modo desproporcional os direitos constitucionalmente assegurados.

Estamos dirigindo um carro a 120km/h (para tentar fugir do aumento do número de casos) e simultaneamente tentando consertar o pneu que está furado (falta de vacina em quantidade suficiente para toda a população que precisa ser imunizada, em conjunto com recursos hospitalares limitados para lidar com a situação). Não basta saber se teremos um estepe para usar (novos contratos para a aquisição de outros tipos de imunizante), é preciso atentar para quem está dirigindo o carro e quem será responsável pela troca do pneu... Depois disso ainda teremos de torcer para que a estrada mais adiante não apresente novos desvios.

Enquanto isso, não custa lembrar: respeite as medidas de combate à pandemia. Não esqueça as medidas de higiene e compareça para se vacinar tão logo o imunizante esteja disponível para você.   

Marcos Ehrhardt Jr. é advogado. Doutor em Direito pela UFPE. Professor de Direito Civil da UFAL e do Centro Universitário CESMAC. Editor da Revista Fórum de Direito Civil (RFDC). Vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito Civil (IBDCIVIL). Associado do Instituto Brasileiro de Estudos em Responsabilidade Civil (IBERC).

__________

1 No momento da elaboração deste ensaio, as notícias disponíveis na imprensa nacional davam conta de que, no dia 23.2.21, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) aprovou, de modo definitivo, a vacina Cominarty, desenvolvida pelas farmacêuticas Pfizer e BioNTech. Contudo, o referido imunizante ainda não está disponível para utilização pelos brasileiros . Acesso em 24.2.21.

2 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, apesar do caráter meramente programático atribuído ao art. 196 da Constituição Federal, o Estado não pode se eximir do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde dos cidadãos. Neste sentido, o tema 793: "CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos. (RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL ? MÉRITO DJe-090  DIVULG 15-4-2020  PUBLIC 16-4-2020).

3 Eis a dicção do referido dispositivo: "Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim". 

4 REsp 1774372/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 5/5/2020, DJe 18/5/2020.

5 Art. 5º, XXXV, CF/88: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

6 Texto disponível aqui. Acesso em 25.02.21.

7 Sobre o tema o art. 24 dispõe que "a União poderá constituir garantias ou contratar seguro privado, ainda que internacional, em uma ou mais apólices, para a cobertura de riscos relacionados aos Eventos [Copa do Mundo 2014]".