As famílias que perderam os seus filhos no massacre que Sandy Hook, nos EUA, em 2012, demandaram os fabricantes de armas, deduzindo contra eles uma pretensão indemnizatória. Tal pretensão foi considerada improcedente, em face do Protection of Lawful Commerce in Arms Act, tendo, contudo, o Supremo Tribunal do Connecticut entendido, em sede de recurso, que, no caso concreto, os demandantes poderiam ter razão com base numa lei estadual que sancionava as práticas comerciais desleais. Em causa estaria, na verdade, não propriamente a comercialização de armas, mas o tipo de arma e o conteúdo da publicidade que sobre ela havia sido feita, com potencial de incitar jovens problemáticos a comportamentos violentos como o verificado. O caso não poderia ser, assim, liminarmente rejeitado, devendo ser remetido ao tribunal para julgamento.

Sem embargo do impacto político que uma questão como esta assume no contexto norte-americano, o caso faz-nos rememorar a célebre disputa entre os partidários da ilicitude do resultado e da ilicitude da conduta, no ordenamento jurídico alemão.

A doutrina da ilicitude do resultado (Lehre von Erfolgsunrecht/ Erfolgsunrechtlehre) contenta-se com a violação do direito ou bem jurídico para a afirmação, ou pelo menos indiciação, da ilicitude; para a teoria da ilicitude da conduta (Lehre von Verhaltensunrecht/ Verhaltensunrechtlehre) só seria assim nos casos de atuação dolosa, pressupondo-se, nas restantes situações, a violação de um dever objetivo de cuidado. Precedendo temporalmente a segunda posição, o pensamento centrado no resultado, defendendo uma ação causal, torna-se problemático em determinadas situações, como aquelas em que emergem danos causados indiretamente, e conduz, ou pode conduzir, a situações bizarras. Quem o diz é Larenz, argumentando com o caso do fabricante de armas, cujo comportamento pode ser tido como causa adequada da morte de um sujeito, sem que verdadeiramente se possa chancelar de ilícita a sua atividade¹. Assiste-se, face à constatação, à defesa da posição segundo a qual a ilicitude se colimaria na conduta e não no resultado². A solução, reservada para os delitos negligentes, implicava que "a conduta deveria estar em contradição com uma norma do ordenamento no próprio momento da ação e não somente em atenção ao resultado lesivo posteriormente verificado"³. De todo o modo, segundo um dado entendimento, a consideração da conduta ficaria circunscrita às hipóteses de lesões indiretas ou danos indiretos⁴. Distingui-los daqueloutros diretos passa a ser, portanto, uma tarefa prioritária do jurista, sem que, contudo, se tenha gerado unanimidade em torno dos critérios da dicotomia, ensaiados por autores como Von Caemmerer⁵, Larenz⁶, Hans Stoll⁷, entre outros. Por direta, dever-se-ia entender a violação que cai no âmbito do próprio decurso da ação. No que a esta respeita, deve considerar-se ilícito o ato que atente diretamente um bem jurídico dotado de uma protecão erga omnes. Tomando como sustentáculo de argumentação o caso dos produtores de objetos potencialmente perigosos, Larenz adianta que, sendo a produção de tais bens uma condição no plano natural, não pode ser um nexo causal direto a determinar a ilicitude. Necessário é que se verifique a violação de uma obrigação de comportamento que o autor qualifica dogmaticamente como uma Gefahrvermeidungspflicht (obrigação de evitar o perigo)⁸. Outra seria a situação das lesões diretas dos bens jurídicos e direitos contemplados no § 823 I BGB. Se no caso da enfermeira que fornece uma dose mortal de um medicamento ao paciente, não se estando diante de um comportamento ilícito sem mais e concluindo-se que a descrição do evento não é só um problema descritivo e ontológico, antes desempenhando aqui um papel fulcral a argumentação jurídica, é crucial entender que os protagonistas daquelas condutas diretas devem abster-se de produzir o resultado negativo, havendo também aqui a violação de uma obrigação de comportamento - Erfolgsvermeidungspflicht (obrigação de evitar o resultado). Para Larenz, a distinção entre a mittelbaren Beeinträchtigungen e a unmittelbaren Eingriffen não é supérflua, tendo consequências dogmáticas ao nível da divisão entre a Gefahr-und Erfolgsvermeidungspflicht⁹. Na prática, tal implica que, no tocante às primeiras, apesar das prováveis consequências negativas, o sujeito deve comportar-se como faz, adotando certas medidas de cuidado; e no tocante às segundas, que ele deve agir de um modo diverso. Torna-se, assim, clara a diferença entre a Erfolgsunrecht e a Verhaltensunrecht¹⁰. O problema situar-se-ia, contudo, ao nível do Tatbestand, ou seja, no quadro da delimitação dos comportamentos delitualmente relevantes¹¹. É que, em determinadas situações, a conduta só releva se for violada uma obrigação de evitar o perigo. Denota-se, portanto, uma nuance na ordenação sistemática dos pressupostos delituais a implicar o afastamento em relação a uma visão mais ortodoxa do problema. Segundo esta, a ilicitude por intervenções indiretas só ocorreria diante da violação de um dever, não se podendo aplicar o Modell of Rechtswidrigkeitsindikation¹². De forma clarividente a propósito da primeira modalidade de ilicitude, razões há que parecem depor no sentido da configuração da ilicitude de acordo com o resultado. De facto, consoante o desenho traçado pelo legislador, a reação do ordenamento jurídico desencadeia-se com a lesão do bem jurídico absolutamente tutelado. No mais, é a função reipersecutória da responsabilidade civil que marca aqui a sua presença. Acresce que parece ser esta a melhor via de se garantir a fidelidade ao modelo bipartido entre a ilicitude e a culpa. Não obstante, isto não nos faz resvalar na pureza da consideração do resultado. Dois são os pontos em que ancoramos o nosso entendimento. Por um lado, o direito ajuíza condutas, pelo que só um comportamento humano pode ser chancelado como desvalioso ou não. Simplesmente, isto não constitui fundamento bastante para a proscrição da doutrina da ilicitude do resultado, pois, como vimos, os seus cultores não deixam de relevar em termos adequados a atuação humana por detrás do efeito. Por outro lado, qualquer requisito de procedência de uma pretensão indemnizatória há de ser informado pela intencionalidade específica da juridicidade, pelo que não fará sentido olhar para o resultado na sua pureza. Há de, portanto, valorar-se o resultado perspetivando-o como efeito da preterição de um dever de respeito diante do nosso semelhante. E porque não somos ilhas em confronto com os demais, essa preterição não implica somente a invasão de uma esfera de exclusão do outro, mas igualmente a violação positiva de deveres de cuidado/segurança para com o outro. Acontece que estes são mais amplos e mais abstratos que os deveres objetivos de cuidado, entendidos em sentido técnico, pelo que não é só a culpa que entra em cena, mas uma ideia de imputação objetiva a partir da qual cada um responde por determinadas consequências da sua conduta. O que aqui fica dito compreende-se até num outro posicionamento metodológico. Não é a morte em si que pode ser chancelada de ilícita, mas a morte provocada por um terceiro. Não se estranha, por isso, que o pensamento tradicional tenha insistido na necessidade da descoberta de um nexo de causalidade entre aquele resultado e a ação humana que lhe deu azo¹³.

Dá-se, agora, um passo em frente: a causalidade enquanto nexo estabelecido entre o comportamento do agente e os danos deve dar lugar a um duplo nexo, conformado pela causalidade fundamentadora (que liga a conduta do lesante à lesão do direito ou interesse protegido) e pela causalidade preenchedora da responsabilidade (a ligar a lesão do direito ou do interesse aos danos subsequentes). Ora, para se estabelecer a primeira não podemos ficar presos a um juízo logicista do tipo da csqn, sequer a uma ideia probabilística atinente à adequação. Ao invés, só uma necessária ponderação imputacional que faça confrontar a esfera de risco assumida pelo pretenso lesante, com a sua atuação concreta, com as esferas de risco geral da vida, do lesado ou de um terceiro será apta a oferecer uma resposta justa ao problema.

O fabricante de armas não pode ser, de per si, responsável pela morte causada com a arma que colocou no mercado. Mas sê-lo-á se, ao fazer entrar o produto em circulação, não garantiu todas as condições de segurança ou potenciou um uso incorreto do mesmo através de eventuais mensagens promocionais que possam ter tido lugar. Havendo um terceiro que usa a arma para matar outra pessoa, haveremos de ponderar em que termos o dever no tráfego violado tinha ou não como finalidade prevenir um mau uso por aquele terceiro. Tendo, o juízo imputacional torna-se simples. Não tendo, o juízo há de ser outro: a gravidade do comportamento do terceiro pode ser de molde a consumir a responsabilidade do primeiro lesante. Mas, ao invés, a obliteração dos deveres de respeito - deveres de evitar o resultado - pelo primeiro lesante, levando à atualização da esfera de responsabilidade a jusante, pode implicar que a lesão perpetrada pelo terceiro seja imputável àquele. Como fatores relevantes de ponderação de uma e outra hipótese encontramos a intencionalidade da intervenção dita interruptiva e o nível de risco que foi assumido ou incrementado pelo lesante. Entre ambas, pode também estabelecer-se o devido concurso. Repare-se, ademais, que num caso como este o fabricante poderia ser responsável sem que houvesse prova da violação de deveres de cuidado, de acordo com a responsabilidade do produtor. Mas nem por isso se eliminava a imputação, pois aquela responsabilidade ficaria dependente da colocação de um produto não seguro no mercado. Ora, este dado mostra que o que releva não é a consideração do dever ao nível da ilicitude, mas uma dimensão imputacional de que não se pode abdicar.

*Mafalda Miranda Barbosa é professora associada da Universidade de Coimbra - Instituto Jurídico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

________

1- Cf. Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, II, Halbband 2, Besonder Teil, 13 Auflage, Verlag C. H. Beck, München, 1994, 364 s.; Sinde Monteiro, Responsabilidade, 307.

________

Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil