O presente ensaio tem por escopo enfrentar e discutir a questão da evolução jurídica da responsabilização civil, desprendendo-se da noção de culpa, enfocando na noção de imputação ou responsabilização, conquanto não seja culpado.

Trata-se de centrar o estudo na questão do dano e não na discussão de culpa.

Em verdade, o modelo de responsabilidade civil centrado na ideia da culpa há muito já se revelou insuficiente, traduzindo-se o «dano existente não reparado» em um dos mais fundamentais problemas do direito, como há muito apontava Ludwig Enneccerus:

"Los daños que o por azar o por culpa propia, caen sobre el individuo, deben en general ser soportados por éste (vid. también §§ 208 II, 217 s.). Pero ¿ cuándo es posible hacer que otro responda de los daños? La regulación de la indemnización por daños, o sea, del deber de responder de los daños inferidos a otro, constituye uno de los más fundamentales problemas del derecho. Apenas hay otra parte en nuestro derecho privado que sea en el mismo grado que ésta un producto de las concepciones morales, económicas y sociales de una época determinada" [destacamos].¹

Esse problema, na verdade, se explica em razão antiga concepção da ideia de responsabilização, fortemente calcada na culpa [= responsabilidade subjetiva].

Assim, nos primórdios, a regra jurídica se consubstanciava na concepção de que sem culpa não haveria que se reparar o dano [como, por exemplo, se observa nos brocardos nullus videtur dolo facere qui suo jure utitur,² e nemo damnum facit, nisi qui id fecit, uod facere jus non habet³].

Esses brocardos, em verdade, desvelam a concepção moral subjacente à ideia de responsabilidade, no sentido de que só deve tornar-se responsável aquele que agiu sem direito ou com culpa, em suma, responsabilizando-o por um ato ilícito.

Era justamente esse componente ético presente nessa ideia de responsabilidade civil que contribuía para que houvesse dano sem reparação.

E por mais que o conceito jurídico da responsabilidade civil tenha evoluído⁴ ainda se encontra presente - ou ao menos «inconscientemente latente» - a ideia de culpa quando se fala em responsabilidade civil.

Nesse ínterim, quando muitas vezes se afirma ou se pretende responsabilizar essa ou aquela pessoa por um determinado dano, subjacente a essa pretensão aparece a ideia de culpa, muitas vezes atrelada a uma conotação pejorativa.

Assim, às vezes uma determinada pessoa jurídica é condenada a recompor o dano, mesmo sem ter culpa por ele, e a forma como se enxerga essa sua responsabilização é como se ela houvesse sido condenada por ter feito algo de errado.⁵

Há, ainda, certa resistência em compreender-se «responsável, mas não culpado» [responsable, mais non coupable].⁶

E a culpa traz consigo o componente ético da reprovação da conduta, donde a responsabilização teria o cunho tanto de «reparar» o dano como de «apenar» a conduta.

Contudo, a modernidade - especialmente séculos XIX e XX, caracterizados por uma grande transformação da sociedade [com o incremento da industrialização], gerando um agravamento dos danos⁷ -, tem demonstrado que há, em muitas situações, a necessidade [prática] de reparar o dano, sem, entretanto, traduzir-se com isso um apenamento da conduta, uma reprovação moral da conduta.

Em razão disso, quando se comete o equívoco de confundir-se a responsabilidade objetiva com uma presunção de culpa [présomption de faute juris tantum],⁸ permanece ainda, nessa confusão, a reprovação da conduta, subsistindo o componente ético do apenamento, porquanto "culpa presumida, ainda que presumida, é culpa",⁹ daí falar-se em presunção de responsabilidade¹⁰ [responsabilidade pressuposta; présomption de responsabilité].¹¹

Livrar-se dessa ideia de responsabilidade civil como apenamento constitui o grande desafio da modernidade.

Nesse sentido, como pontua Castanheira Neves: 

"A responsabilidade civil, por outro lado, a qual se começou por ser, tanto na responsabilidade contratual como na extracontratual, imputável igualmente a uma acção causante eticamente censurável pela culpa, logo se centrou no dano, enquanto a sanção deixou de ter menos um sentido ético, como a pena, do que um objectivo prático na reparação" [destacamos].¹²

 Assim, busca-se o desprendimento da ideia de culpa, traçando-se como ratio essendi da responsabilidade civil objetiva ou por ato lícito não o apenamento e sim la réparation des dommages.¹³

Deste modo, enquanto a responsabilidade civil subjetiva mantém a conotação de apenamento [= punitiva] - até em atenção à sua função preventiva -,¹⁴ não há, na responsabilidade civil objetiva, ao menos como regra, reprovação ética de apenar-se ou punir-se, mas apenas o objetivo de reparar-se o dano.¹⁵ Trabalha-se, assim, tão somente com a ideia [prova] de dano e nexo de causalidade.¹⁶

E como consequência desprende-se também da noção de ilicitude como pressuposto necessário para a responsabilização civil, viabilizando-se falar, inclusive, em responsabilidade civil por atos lícitos.¹⁷

Sendo assim, essa correta objetivação da responsabilidade civil [não como presunção de culpa] tem duas importantes consequências para o mundo do direito: (i) redução de situações de danos sem reparação; e (ii) o quantum indenizatória deverá limitar-se a tão somente reparar o dano, posto que não terá qualquer caráter de apenamento [punitivo; responsabilidade-sanção].

Deste modo, ao imputar-se a alguém a responsabilidade sem culpa o quantum indenizatório deverá ser arbitrado de forma equitativa e equilibrada, a fim de não se traduzir nem em apenamento [do responsabilizado] e nem em enriquecimento sem causa [do lesado].

Por isso, duas teorias devem ser consideradas na hora de arbitrar-se o quantum indenizatório devido por aquele que é responsável mas não culpado: (i) a teoria da proporcionalidade;¹⁸ e (ii) a teoria da equivalência [equilíbrio].^{19 20}

Assim, em se tratando de situação jurídica ensejadora de responsabilidade civil objetiva, provados dano e nexo de causalidade, esses dois princípios devem ser aplicados a fim de mensurar-se o quantum proporcional e equitativo do ressarcimento do dano, sem implicar em responsabilização-sanção.

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