No Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) sob o 954.858, de relatoria do ministro Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal (STF) decide se Estado estrangeiro que praticou atos de guerra dentro das fronteiras brasileiras pode ser submetido a julgamento pela jurisdição do Brasil.

Na fixação do tema 944 de Repercussão geral no ARE referido, o STF suscitou o debate acerca do alcance da imunidade de jurisdição de Estado estrangeiro em relação a ato de império, que decorre do exercício direto da soberania estatal, ofensivo ao direito internacional da pessoa humana. O caso em destaque tem como substrato fático-jurídico ação de ressarcimento de danos materiais e morais de autoria de descendentes (netos ou viúvas de netos) de um tripulante de barco pesqueiro morto em decorrência de ataque de submarino alemão no mar territorial brasileiro, nas proximidades da Costa de Cabo Frio, em julho de 1943, durante a II Guerra Mundial. Sem citação da parte Ré (República Federal da Alemanha), o juízo da 14ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro declinou de sua competência e julgou extinto o processo sem resolução de mérito. Inconformados os autores interpuseram Recurso Ordinário ao STJ que teve seu seguimento negado sob o fundamento de que não cabe ao Judiciário brasileiro apreciar pedido de indenização contra Estado estrangeiro quando os atos praticados, - atos de guerra, in casu - , apresentam-se como atos de império (nesse cenário, a imunidade de jurisdição seria absoluta).¹

Quanto à imunidade de jurisdição, no entender de Octavio Bueno Magano, "Baseia-se ela na idéia (sic) de que a independência e a igualdade dos Estados impede que qualquer deles se erija em juiz do outro, conceito que se expressa na parêmia "par in parem nom habet judicium"."²

No âmbito da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), prevalece o entendimento no sentido da imunidade de jurisdição absoluta do Estado estrangeiro para conhecimento de atos de império por ele praticados. Depreende-se, no entanto, que em relação à prática de atos de gestão a imunidade é relativa, de modo que os atos praticados por Estado no uso de prerrogativas comuns às de todos os cidadãos podem ser submetidos a processo de conhecimento na jurisdição doméstica.

A rigor, essa jurisprudência do STJ reverbera a virada de entendimento da Suprema Corte levada a efeito pós Constituição de 1988. Precisamente, o STF sinaliza a tendência de relativização do conceito de imunidade de jurisdição na histórica decisão proferida por unanimidade na ACi sob o 9.696-3-SP, de 31/5/89, na qual o relator Min. Sidney Sanches adotou os fundamentos do voto do Min. Francisco Rezek. Nessa assentada, o Pretório Excelso firmou o entendimento que o Estado estrangeiro não tem imunidade em causa relativa a contrato de trabalho celebrado no Brasil, inclusive em ações indenizatórias resultantes da responsabilidade civil, rechaçando, assim, a norma costumeira que dantes prescrevia a imunidade absoluta.

É importante, ao ensejo, apresentar ao caríssimo leitor a distinção levada a efeito pela academia e jurisprudência sedimentada entre atos de império ("acta jure imperii") e atos de gestão ("acta jure gestionis"). A doutrina identifica os atos de império como os que envolvem "diretamente matéria de soberania", ao passo que os atos de gestão se caracterizam quando "o Estado se conduz no uso das prerrogativas comuns às de todos os cidadãos." Para melhor compreensão, colacionam-se alguns exemplos de atos de império: "a) atos legislativos; b) atos concernentes à atividade diplomática; c) os relativos às forças armadas; d) atos da administração interna dos Estados; e) empréstimos públicos contraídos no estrangeiro."³

Já os atos de gestão, como cediço, podem ficar caracterizados quando o Estado estrangeiro "procede, no campo de outro Estado, como titular de direito privado desse Estado"⁴, ou seja, quando o Estado estrangeiro atua dentro das fronteiras de outro Estado na condição de particular em atividades tipicamente negociais-privadas que não guardam qualquer relação direta com a soberania do Estado estrangeiro, nem tampouco com suas atividades essencialmente diplomáticas ou consulares.

Pois bem, acerca da "possibilidade de submissão de Estado soberano à solução de lide promovida pelo Poder Judiciário de outra estatalidade, à luz da igualdade jurídica entre os Estados na sociedade internacional, nos termos da Constituição de 1988, art. 4º, inciso V", a jurisprudência do Supremo se consolidou no sentido da inaplicabilidade da imunidade de jurisdição a atos de gestão no processo de conhecimento.

Em síntese, as jurisprudências consolidadas do STF e do STJ admitem, até o presente momento, a relativização da imunidade de jurisdição apenas para atos de gestão na fase processual de conhecimento, de modo que a imunidade de jurisdição à fase de execução (denominada imunidade de execução) permanece sendo absoluta, ou seja, mesmo que, nesta última hipótese, forem processados apenas atos de gestão na fase de conhecimento, a execução de decisum deverá necessariamente ocorrer perante a jurisdição do Estado estrangeiro.

Quanto ao discrímen entre atos de gestão e de império, é de extrema relevância trazer à baila a manifestação exarada pelo Ministro Edson Fachin, - no plenário virtual em repercussão geral no ARE em análise -, no sentido que "A imunidade de jurisdição, de um lado, e a imunidade de execução, de outro, constituem categorias autônomas, juridicamente inconfundíveis, pois - ainda que guardem estreitas relações entre si - traduzem realidades independentes e distintas, assim reconhecidas quer no plano conceitual, quer, ainda, no âmbito de desenvolvimento das próprias relações internacionais" (sem grifo no original). Acerca de relevante diálogo que compatibiliza os sistemas das imunidades de jurisdição e de execução, o Ministro Edson Fachin pontuou na mesma assentada: "A eventual impossibilidade jurídica de ulterior realização prática do título judicial condenatório, em decorrência da prerrogativa da imunidade de execução, não se revela suficiente para obstar, só por si, a instauração, perante Tribunais brasileiros, de processos de conhecimento contra Estados estrangeiros, notadamente quando se tratar de litígio de natureza trabalhista".

De posse dessas informações, passa-se a analisar algumas questões, -naturalmente imbricadas, como se verá -, arguidas pelos recorrentes e destacadas na manifestação do Ministro Edson Fachin ao reconhecer a repercussão geral no ARE em testilha. São elas, verbis: No recurso extraordinário, aponta-se ofensa aos (i) "arts. 5º, XXXV; 1º, III; 3º, IV e 4º, II da CF/88, considerando inexistir legítimo ato de império na prática de crime de guerra e contra a humanidade já julgados e condenados por Tribunal Internacional."; (ii) "arts. 133 c/c 5º, LIV da CF/88, uma vez que o acórdão recorrido estabelece que o diplomata pode arguir (sic), nos autos imunidade de jurisdição, sem apresentação de defesa formal, quando a Constituição Federal estabelece a indispensabilidade do advogado e o respeito ao devido processo legal, inexistindo decretação de imunidade de jurisdição ex officio (sic), como a que ocorreu no caso pela decisão recorrida."

Com efeito, as questões agrupadas acima reportam a uma indagação central à possibilidade de responsabilização do Estado estrangeiro na jurisdição doméstica: em qual momento do processo, o órgão judiciário teria efetivamente a sua disposição elementos necessários à cognição adequada e suficiente para classificar, no caso concreto, o ato praticado pelo Estado estrangeiro como ato de gestão ou ato de império? Bastaria a leitura apenas da petição inicial para a formação do convencimento (motivado) do órgão judiciário acerca da qualidade do ato praticado? Por fim, seria possível ao órgão judiciário declarar incidente a imunidade de jurisdição sem que haja qualquer manifestação do Estado estrangeiro no instrumento processual justificando essa sua condição de imune à justiça brasileira?

Por absoluta probidade acadêmica, acredita-se que as respostas a essas questões já foram apresentadas no percuciente voto, apesar de vencido, da lavra da Ministra Nancy Andrighi, proferido no bojo do Recurso Ordinário (RO) sob o 57-RJ (5). Neste RO, Maria Thereza Fontella Goulart, João Vicente Fontella Goulart e Denise Fontella Goulart, viúva e filhos, respectivamente, do ex-Presidente João Goulart, insurgiram-se contra sentença proferida pelo juízo da 10ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro que indeferiu a petição inicial (da ação de conhecimento com pedidos condenatórios proposta em face dos Estados Unidos da América, com o objetivo de obter a condenação desse Estado estrangeiro ao pagamento de indenização por danos materiais, morais, "de imagem e de existência"); e extinguiu o processo sem resolução de mérito, sob o fundamento que os atos supostamente praticados por agentes dos Estados Unidos, que culminaram na deposição do ex-Presidente João Goulart pelo movimento que resultou na implantação da ditadura militar em 1964 caracterizar-se-iam em "atos de império", alcançados, portanto, pela imunidade do Estado estrangeiro à jurisdição brasileira.

Em seu voto, a Ministra Nancy Andrighi entendeu que "diante da complexidade que o tema encerra, qualquer classificação que se pretenda realizar dos atos apontados na exordial, no estado em que o processo se encontra, sem que se oportunize a manifestação formal dos Estados Unidos da América do Norte a esse respeito, revela-se precipitada e perfunctória, em nada contribuindo ao desenvolvimento do conceito hodierno de imunidade relativa ou estrita de jurisdição."⁵ Forte nessas razões, a Ministra Nancy Andrighi votou pelo provimento do RO 57/RJ para afastar o indeferimento da inicial e a extinção do processo, determinando a continuidade da ação de conhecimento, com a citação dos Estados Unidos da América na pessoa de seu Chefe da Missão Diplomática no Brasil, como condição necessária ao esclarecimentos dos fatos narrados na inicial (os fatos seriam verdadeiros? seriam atos de império? se de império fossem, seriam legítimos?). No entanto, é bem verdade que "nenhum Estado soberano pode ser submetido, contra sua vontade, à condição de parte perante foro doméstico"⁶, de modo que, mesmo havendo a citação, fica sempre preservada a possibilidade de o Estado estrangeiro invocar ou renunciar à imunidade, nesta última hipótese, consentindo no exercício da jurisdição local.

A reflexão, portanto, que se propõe aqui é no sentido da imprescindibilidade de manifestação formal do Estado estrangeiro, no bojo do processo, sobre fatos narrados em ação proposta na jurisdição brasileira. Acredita-se que, com tal providência, haveria otimização do conhecimento do julgador sobre os fatos e, consequentemente, adequada classificação como atos de gestão ou de império (legítimos ou ilegítimos). Sem a efetivação dessa providência processual, a possibilidade de submissão de Estado soberano à solução de lide promovida pelo Poder Judiciário de outra estatalidade, - à luz da igualdade jurídica entre os Estados e da prevalência dos direitos humanos na sociedade internacional, nos termos do art. 4º, incisos II e V, do Texto Constitucional -, resta sempre limitada à cognição superficial do órgão judiciário, apesar da alta complexidade que o tema encerra.

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