Muitas são as questões que merecem, na atualidade, a atenção dos que se propõem ao estudo do Direito Civil, sejam elas novas perspectivas de análise de temas clássicos ou mesmo aspectos extremamente atuais da sociedade contemporânea.

Nesse contexto surge a discussão acerca do lucro da intervenção, entendido como sendo a hipótese em que o sujeito obtém uma vantagem patrimonial face à utilização de bem de outrem, sem que possua a devida autorização para a exploração do referido bem. Seria, portanto, uma situação fática na qual se aplicariam as consequências decorrente do enriquecimento sem causa (art. 844 do CC).

O tema, considerado historicamente novo, suscita uma série de discussões, e, como bem salientam Anderson Schreiber e Rodrigo da Guia Silva, é figura que ainda carece de uma investigação mais profunda, não podendo simplesmente ser ocultado ou absorvido pela categoria dos lucros cessantes, tipicamente afeita à responsabilidade civil¹.

O lucro da intervenção, um ainda desconhecido de muitos, foi objeto de apreciação pela VIII Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, gerando o Enunciado nº 620 do CJF: "A obrigação de restituir o lucro da intervenção, entendido como a vantagem patrimonial auferida a partir da exploração não autorizada de bem ou direito alheio, fundamenta-se na vedação do enriquecimento sem causa".

Considerando se tratar de uma situação de fato em que se verifica um benefício indevido e, tendo por base sua natureza e características, constata-se ser pertinente a sua discussão em situações nas quais ordinariamente não se via a sua incidência, sendo o presente texto muito mais para realizar essa apreciação fática do que para discutir os elementos que permeiam o problema em si.

Exatamente sob esse prisma que se pretende discutir o lucro da intervenção, a caracterização do enriquecimento sem causa e a consequente aplicação do dever de restituir em uma seara do Direito Civil extremamente complexa, qual seja, o direito das sucessões.

Na atualidade percebe-se que as discussões relacionadas ao direito sucessório vêm ganhando espaço, como o caso do seu planejamento, sendo certo que para se chegar a tal especificidade de atuação é imprescindível que aquele que labora com o tema tenha o conhecimento básico acerca dos preceitos mais elementares vinculados à sucessão mortis causa.

Nessa senda se verifica que entre os aspectos sucessórios mais ignorados estão as figuras da colação e sonegados, sendo entendida aquela como o dever que compete aos herdeiros descendentes do falecido de indicar o valor referente a bens recebidos a título de doação do de cujus em vida para a realização da partilha do patrimônio do falecido (art. 2.002 do CC). Sonegados, por sua vez, é a pena aplicada a quem não cumpre o dever de colacionar, ensejando a perda do direito sucessório sobre os bens sonegado (art. 1.992 do CC), bem como a remoção da condição de inventariante, se o for (art. 1.993 do CC).

Normalmente a discussão de elementos como colação e a imposição da pena de sonegados fica circunscrita àqueles que se dedicam efetivamente ao estudo do direito das sucessões, não sendo pontos que normalmente ganhem os holofotes, seja por desconhecimento, seja por esquecimento.

A imposição do dever de colacionar, nos termos da lei, busca igualar a legítima (art. 2.003 do CC), diretamente vinculado com o disposto no art. 544 do CC que afirma que a "doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança".

Em síntese pode-se afirmar que quem recebeu doação do ascendente haverá de informar tal fato para que o valor seja considerado no momento da partilha do patrimônio do falecido e, caso não o faça, haverá de restituir os bens sonegados. Na impossibilidade de restituição do bem por não mais os ter em seu poder, haverá de pagar a importância dos valores que ocultou, acrescido de perdas e danos (art. 1995 CC), podendo até mesmo perder os direitos sucessórios sobre tais bens.

Quanto a perda dos direitos sucessórios sobre o bem não colacionado, consequência ordinariamente lembrada para tais situações ante a pena de sonegados, se estabelece, doutrinariamente, a discussão acerca da necessidade da presença do dolo, como elemento subjetivo, por parte do herdeiro para a incidência ou não da pena de sonegados.

A maioria da doutrina adere à tese da necessidade da configuração do dolo como requisitos para a aplicação da pena de sonegados, pugnando que a "sonegação é a ocultação dolosa de bens que devam ser inventariados ou levados à colação"². Outros sustentam que o dolo na sonegação seria presumido, cabendo a quem não colacionou a obrigação de provar que não agiu de forma dolosa, enquanto uma outra parcela não entende pertinente a discussão do elemento subjetivo para a imposição da pena.

Qualquer que seja a tese adotada quanto ao elemento subjetivo, tal figura teria relevância apenas no que concerne à perda dos direitos sucessórios sobre os bens não colacionados e a remoção da condição de inventariante, contudo não se questiona que os bens doados devem ser objeto de partilha em favor dos demais herdeiros, vez que são entendidos como parte da herança que fora antecipada conforme preconiza o art. 544 do CC já citado.

O que se traz para o presente debate é a possibilidade de se discutir, em sede de direito civil, uma outra consequência para a não realização da colação, que vai além da figura dos sonegados, revestida de um caráter restituitório decorrente do enriquecimento sem causa proveniente da utilização indevida do bem que deveria ser colacionado e não foi.

Nessa situação está patente que alguém logrou vantagem de cunho patrimonial face a interferência indevida em bem pertencente a outrem, utilizando-se dele, ao menos parcialmente, sem a devida autorização, nos exatos termos do enriquecimento sem causa por lucro da intervenção.

Ao não colacionar e manter consigo bens que deveria ter carreado aos autos para a partilha do patrimônio do falecido o donatário/herdeiro aufere benefício indevido, em clara hipóteses de enriquecimento sem causa. Assim, a partir do instante em que fica caracterizado o não cumprimento do dever legal de colacionar (por não descrever no inventário os bens da herança quando estejam em seu poder, ou no de outrem com seu conhecimento, ou quando venha a omiti-los na colação a que os deva levar, ou mesmo se vier a deixar de restituí-los) o herdeiro está beneficiando-se de bem que, ao menos parcialmente, não lhe pertence.

Quando se pugna pela possibilidade de dever restitutório mesmo com a aplicação da pena de sonegados não se vislumbra qualquer sorte de bis in idem, vez que a consequência no âmbito sucessório da não realização da colação não veda a existência de outros desdobramentos de tal ato, não só na esfera do direito civil mas também em outras searas, como a penal (apropriação indébita ou estelionato, por exemplo).

Mister se consignar que a vantagem patrimonial obtida ante uma indevida interferência em patrimônio pertencente a outrem, ainda que tal fato não tenha ensejado a incidência de um dano em desfavor daquele a quem o patrimônio pertencia, encerra a ideia de enriquecimento sem causa pelo lucro da intervenção³, sendo, ainda, irrelevante a discussão acerca da má-fé do infrator, vez que basta a existência de um benefício indevido a quem não deveria tê-lo.

Fulcral não se olvidar que a "circunstância de não se vislumbrar a má-fé do interventor não impede a configuração do lucro da intervenção, mas apenas repercute sobre a quantificação do valor a ser restituído" no caso da utilização plena de um bem que pertence apenas parcialmente ao indivíduo⁴.

Evidencia-se, portanto, que a indenização por enriquecimento sem causa ante ao lucro da intervenção está dissociada da imposição da pena de sonegados, tendo cada situação requisitos distintos para sua verificação, de sorte que mesmo que o indivíduo que não colacionou possa vir a se livrar da pena de sonegados, sob a alegação da ausência de má-fé (que alguns sustentam ser um de seus requisitos), o enriquecimento sem causa se verifica ante ao benefício indevido obtido.

O intento de retirar do ofensor todo o lucro obtido com o ilícito⁵ é condizente com o ato de não ter colacionado, face ao benefício obtido ao utilizar-se do bem alheio. Ressalta-se que tal benefício pode revelar-se pelo simples fato de usar de bem que não lhe pertence, não sendo obrigatório que tenha auferido algum benefício específico ante a coleta de frutos decorrentes da posse de tais bens.

Não se olvida que já de muito tempo se tem o entendimento de que o culpado na ação de sonegação haverá de restituir a coisa caso não colacione, com seus frutos e rendimentos, como possuidor de má-fé, conforme bem destacava Maximiliano já em meados do século passado⁶, e consta do art. 1995 do CC, caso não seja possível se restituir o bem por não mais os ter o sonegador. Contudo é de se salientar aqui que a figura das perdas e danos ou dos lucros cessantes não se mostram suficientes para a devida compreensão do tema, havendo de incidir os parâmetros inerentes enriquecimento sem causa face ao lucro da intervenção para se atender os parâmetros norteadores consignados na legislação vigente.

Assim, entendendo que o momento para colacionar se encerra, na pior das hipóteses, com o término do inventário, todo o benefício auferido com a utilização do bem alheio a partir de então revela-se como indevido, cabendo a aplicação dos preceitos do enriquecimento sem causa com base no lucro da intervenção.

Desta forma, concluindo o entendimento exposto no presente texto, o não colacionar trará como consequências:

(i) O dever de carrear o bem não colacionado para que seja inserido no patrimônio a ser partilhado pelos herdeiros, ainda que em sede de sobrepartilha (art. 2.022 do CC);

(ii) A discussão acerca da imposição da pena de sonegados, principalmente sob o viés da perda dos direitos sucessórios quanto aos bem não colacionado, e;

(iii) a restituição do lucro da intervenção, ante ao enriquecimento sem causa decorrente da utilização indevida, ainda que parcial, de bem que não lhe pertence, sem autorização para tanto (independentemente da imposição da pena de sonegados)

Dessa forma, relevante se entender o fenômeno sucessório de forma ampla, tendo claro que o não colacionar tem como consequência a verificação da figura do lucro da intervenção, ainda que não se possa aplicar a pena de sonegados.

*Leandro Reinaldo da Cunha é professor Titular-livre de Direito Civil da UFBA. Pós-doutorado e doutorado pela PUC/SP.

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1 Anderson Schreiber, Rodrigo da Guia Silva. Aspectos relevantes para a sistematização do lucro da intervenção no direito brasileiro. Pensar, Fortaleza, v. 23, n. 4, p. 1-15, out./dez. 2018, p. 13.

2 Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira. Tratado de Direito das Sucessões, São Paulo: Freitas Bastos, 1987, p. 408.

3 Leonardo Fajngold, Bernardo Salgado, Dan Guerrchon. Lucro da intervenção: a disciplina e os julgamentos pioneiros no Superior Tribunal de Justiça. Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | Belo Horizonte, v. 21, jul./set. 2019, p. 166.

4 Leonardo Fajngold, Bernardo Salgado, Dan Guerrchon. Lucro da intervenção: a disciplina e os julgamentos pioneiros no Superior Tribunal de Justiça. Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | Belo Horizonte, v. 21, jul./set. 2019, p. 177.

5 Sérgio Savi, Responsabilidade civil e enriquecimento sem causa. São Paulo: Atlas, 2012, p. 71.

6 Carlos Maximiliano. Direito das Sucessões, 3º vol. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1952, p. 415.

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