No último dia 5 de setembro encerrou-se o julgamento, por meio do plenário virtual, do tema 362, concernente à responsabilidade civil do Estado por ato praticado por preso foragido. O recurso extraordinário apreciado foi o de número 608.880/MT.

O julgamento foi no sentido do provimento do recurso, por maioria de votos, vencido o relator original, Min. Marco Aurélio. O voto vencedor foi da lavra do Min. Alexandre de Moraes, malgrado também o Min. Edson Fachin tenha aberto divergência.

Foi firmada a seguinte tese: "Nos termos do artigo 37, §6º, da Constituição Federal, não se caracteriza a responsabilidade civil objetiva do Estado por danos decorrentes de crime praticado por pessoa foragida do sistema prisional, quando não demonstrado o nexo causal direto entre o momento da fuga e a conduta praticada".

O julgamento tratou de questões muito problematizadas pela doutrina e jurisprudência, a saber, o regime de responsabilidade civil aplicável na hipótese de omissão do Estado e os limites para o reconhecimento do nexo de causalidade, imprescindível em qualquer regime para que se possa obrigar alguém a reparar um dano.

Curioso que o resultado remete à solução adotada no julgamento do RE 130.764/PR, cujo relator foi o Min. Moreira Alves e cuja conclusão se deu nos idos de 1992. Ou seja, um arco de mais de vinte e cinco anos¹, dado revelador da dimensão da insegurança jurídica que o sistema brasileiro nos impõe, isso é, aos seus cidadãos.

E, a despeito de a conclusão do julgamento representar evolução no enfrentamento do tema da responsabilidade do Estado, é preciso reconhecer que há muito ainda a avançar para que as controvérsias quanto àqueles dois aspectos mencionados (regime aplicável e extensão do nexo de causalidade) sejam sanadas.

No que toca ao primeiro aspecto, o acórdão proferido não agrega muito infelizmente. O fundamento, no voto vencedor, para a adoção do regime de responsabilidade objetiva é basicamente a alusão à sua adoção pretérita em outros julgamentos do Supremo Tribunal Federal (STF), tangenciando os limites da fundamentação per relationem.

Nada obstante, é conhecida a existência da divergência, doutrinária e jurisprudencial, com relação à adoção do regime objetivo para as hipóteses em que não se identifica um ato, mas uma omissão, como elemento de fato para formalizar a relação obrigacional reparatória².

Basicamente, os que defendem o regime objetivo nesta situação alegam que o art. 37, §6º, da Constituição Federal de 1988 (CF) não distingue se a causação decorreu de ação ou omissão, bastando a presença do denominado risco administrativo³.

No entanto, mesmo em um contexto em que a reparação do dano sobressai à repressão ao ilícito, parece consolidado, ao menos ao nível do discurso, o entendimento de que a responsabilidade objetiva não impõe, nem mesmo ao Estado, responsabilidade integral. Ou seja, ainda se acredita dever haver limites para o reconhecimento do dever de indenizar.

O problema é que os parâmetros para o reconhecimento da responsabilidade não devem ser uma "régua flexível" e muito menos podem ter seu conteúdo fixado discricionariamente, caso a caso⁴.

É nesta ordem de ideias que se reforça ser a causalidade o filtro por excelência no regime de responsabilidade civil objetiva⁵. Este filtro é ainda mais necessário nas hipóteses em que se trata de responsabilidade por omissão.

Quando se cuida da responsabilidade do Estado costuma-se sustentar que a omissão pode ser causa de um dano quando violado um dever específico de agir. Adota-se, portanto, uma distinção entre omissão genérica e omissão específica, sendo que apenas essa última seria considerada causa⁶.

Não se pode deixar de observar que, neste aspecto, existe uma (desconfortável?) aproximação entre as teses subjetivistas e objetivistas da responsabilidade do Estado.

A omissão enquanto violação a um dever específico de agir não é uma construção substancialmente diversa da de culpa⁷, donde se reincorporar, na responsabilidade do Estado por omissão, a exigibilidade de um ilícito praticado pelo agente estatal (no sentido amplo utilizado pelo constituinte) como fator de imputação⁸, razão pela qual acredita-se minada a propalada unidade de fundamento em torno do risco administrativo⁹.

Claramente, assumir uma omissão genérica como fundamento para a responsabilização do Estado degeneraria para um regime de responsabilidade integral¹⁰.

Neste sentido, a tese proposta pelo Min. Alexandre de Moraes acertadamente utilizou o critério do nexo de causalidade para a solução da questão da responsabilidade estatal^11-12. E, também acertadamente, adotou aquela que se acredita a concepção mais correta de nexo de causalidade.

Conquanto o regime de responsabilidade do Estado encontre previsão constitucional, não se pode ignorar sua concretização infraconstitucional.

Neste sentido, a legislação civil, desde o Código Civil revogado (art. 1060) até o presente (art. 403) aponta no sentido de que o nexo causal deve observar o limite identificado pela teoria do efeito direto e imediato.

Se a legislação conforma uma limitação razoável e consentânea com o modelo constitucional de tutela da pessoa humana, não se pode ultrapassá-la invocando um princípio em sua generalidade.

A corrente doutrinária ordinariamente identificada como de direito civil constitucional é justamente criticada pela pouca (ou nenhuma) segurança jurídica que um modelo que sustenta a revisão constante e indiscriminada da legislação pelos magistrados com fundamento em inobservância de princípios constitucionais (muito vezes implícitos e quase sempre aplicados em sua máxima generalidade, não raro provocando, portanto, surpresa nas partes). Este não é, porém, senão uma visão deturpada e ativista da doutrina¹³.

A teoria do efeito direto e imediato promove distinção entre uma acepção naturalística de causa e uma concepção jurídica de causa, sendo por isso também denominada de teoria da interrupção do nexo causal. Seu objetivo é delimitar, de maneira razoável, o que deve ser imposto ao agente responsável e o que deve ser suportado pela vítima ou por terceiros.

A lição clássica de Agostinho Alvim é no sentido de que há causa quando o fato cogitado for necessário à causação do dano. No entanto, haverá interrupção do nexo causal se o fato cogitado não for causa exclusiva do dano¹⁴.

Analisando a situação concreta objeto do julgamento em apreço, de pronto se identifica que a prática do ato danoso, em si, não é atribuída a agente estatal, mas ao foragido. O dano tem por causa o ato praticado pelo foragido, terceiro em relação ao Estado e à vítima.

A tentativa de imputação de responsabilidade ao Estado decorre do foragido se encontrar livre, não encarcerado. No entanto, confundir o estar livre com a causa do dano é ignorar todas as circunstâncias específicas do ato praticado pelo foragido¹⁵.

Mesmo que se admita a omissão, portanto, deve ceder às causas sucessivas e independentes pertinentes ao ato danoso. O voto do Min. Alexandre de Moraes aponta, como exemplos, o intervalo de tempo entre a fuga e o ato lesivo e a formação de quadrilha.

Muitos presos livres sequer voltam a delinquir e não se pode presumir a periculosidade do foragido para falar de agravamento de risco. Se for assim, ter-se-ia que avaliar a periculosidade específica, donde não caberia falar em responsabilidade por homicídio se o foragido fora condenado por delito não violento.

Em suma, aplicando a teoria do efeito direto e imediato, se a ação do agente causador do dano imediata à omissão estatal não for a causa do dano, não haverá nexo causal em relação ao Estado.

Evidente que a adoção deste filtro reduz as hipóteses de responsabilidade do Estado e a queixa que se identifica é se é uma solução justa. Se o que está em jogo é uma visão de justiça distributiva, para promover uma distribuição social do prejuízo sofrido pela vítima, é preciso que, primeiro, se admita expressamente essa preocupação, porque então se poderá ou abandonar a exigibilidade da causalidade¹⁶ ou então buscar elaborar uma teoria mais condizente ou, ainda, um outro elemento filtrante.

No entanto, haver-se-á de arcar com as consequências desta alternativa. Ampliar o alcance da responsabilidade do Estado possui custo social não apenas financeiro, porque os efeitos da condenação nem sempre resultam em melhoria.

Lembra-se da pouca ou nenhuma eficácia preventiva da responsabilidade em relação à Administração Pública, cuja natureza rotativa dos seus dirigentes dificulta a incorporação dos efeitos dissuasórios de uma condenação. Quando muito, caberá ao corpo efetivo dos servidores, cuja competência para promover alterações é sabidamente limitada, promover essa incorporação.

Mais importante, é preciso avaliar com cautela o efeito de uma condenação. A evasão do regime fechado é difícil, de modo que normalmente o foragido se evade quando no regime semiaberto, cuja vigilância menos rigorosa decorre da forma de cumprimento da pena. Se o Estado for responsabilizado de maneira ampla pelos atos praticados por foragidos desse regime, uma solução possível será ampliar a vigilância sobre estes presos para dificultar as fugas, mas outra seria recrudescer as regras de saída.

Outro exemplo, quando se afirma que o Estado deve responder pelo resultado da lesão que um aluno provocou em outro no interior de uma escola, pode-se passar a mensagem de que é preciso incrementar a fiscalização sobre os alunos, adotando-se, por exemplo, detectores de metal na entrada das escolas e/ou a revista pessoal e dos pertences desses alunos, além de aumentar o efetivo de vigilantes no ambiente escolar. Além do evidente incremento do custo da administração escolar, é de se imaginar se esse seria um modelo desejável de escola.

Será preciso, também, que a busca por um modelo alternativo seja promovida de maneira coerente, concatenada e pela via adequada, que não é a de decisões isoladas contra legem.

Em síntese, considera-se que o modelo atual impõe a limitação da responsabilidade do Estado à partir da adoção da teoria do nexo causal enquanto efeito direto e imediato, não respondendo por omissões senão quando elas forem, necessária e exclusivamente, a causa do dano, e que a consolidação desse entendimento pela jurisprudência foi positiva, sendo o seu verdadeiro papel em um regime de precedentes.

*Fábio Jun Capucho é mestre e doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP, procurador do Estado de Mato Grosso do Sul e associado ao IBERC.

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1 O caso foi reapreciado em razão do ajuizamento de ação rescisória, cuja conclusão se deu ao final de 2005, sem modificação do resultado (Ação Rescisória 1376-1, rel. Min. Gilmar Mendes).

2 NETTO, Felipe Peixoto Braga. Manual da responsabilidade civil do Estado. 5ª ed., rev., atual. e amp. - Salvador: Editora Juspodium, 2018, p. 202/203.

3 É o entendimento perfilhado pelo Supremo Tribunal Federal, conforme assentado no julgamento do RE 841526/RS, especialmente no voto do relator, Min. Luiz Fux, que remete, dentre outras, às obras de Gustavo Tepedino e do também ministro Gilmar Mendes.

4 Embora, infelizmente, seja esta a realidade (NETTO, op. cit., p. 217).

5 Esta percepção não é original ou nova, no Brasil já a defendia Agostinho Alvim há quase sete décadas (Da inexecução das obrigações e suas consequências. 2ª ed. - São Paulo: Saraiva, 1955, p. 365).

6 Mais uma vez se socorre do voto do Min. Luiz Fux no julgamento RE 841.526/RS, onde restou expressamente consignado que o Estado responde de forma objetiva pelas suas omissões, desde que presente a obrigação legal específica de agir para impedir a ocorrência do resultado danoso, em sendo possível essa atuação (p. 16, do voto, g.n.).

7 ALVIM, op. cit., p. 264/265

8 Imputação e causalidade não se confundem e sua correlação deve ser apreciada com cuidado para evitar soluções incongruentes (SOUZA, Wagner Mota Alves de. Effusum et Deiectum: entre a causalidade e a imputação. Disponível aqui. Acessado em 11/9/2020).

9 E renovando o debate sobre a inevitabilidade e/ou imprescindibilidade de um regime único para a responsabilidade do Estado.

10 Se não há um concreto dever de agir, sequer se pode falar em omissão estatal. A análise deve ser realizada em dois passos, primeiro se avalia a violação a um dever de agir, para caracterizar a omissão estatal, e em seguida verifica-se se essa omissão poderia ser causa de um determinado dano. A identificação desse fator de imputação não prescinde, portanto, da correta avaliação do nexo de causalidade.

11 SOUZA, Eduardo Nunes de. Nexo causal e culpa na responsabilidade civil: subsídios para uma necessária distinção conceitual. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 7, n. 3, 2018, p. 21 Disponível aqui. Acessado em 7/9/2020.

12 No RE 841.526/RS o Min. Luiz Fux, apesar de adotar o argumento da omissão específica, discriminou diversas hipóteses de rompimento do nexo de causalidade, indicando sua adesão à teoria do efeito direito e imediato (p. 26/31, do voto). Mesmo que na redação final da tese esses argumentos não constem, revelam sintonia entre os julgados em cotejo.

13 SOUZA, E. op. cit., p. 6/9.

14 ALVIM, op. cit. p. 380/381.

15 Excedendo os limites do fator de imputação, ao contrário da situação tratada por Wagner Mota Alves de Souza.

16 Acredita-se, no entanto, que a adoção de um fator de imposição dissociado de uma relação de causalidade opera negativamente sobre a função preventiva da responsabilidade civil.

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Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil