Texto de autoria de Giuliano Máximo Martins, Michel Canuto de Sena e Paulo Roberto Haidamus de Oliveira Bastos

1. A dimensão fático-jurídica do abandono afetivo sob o prisma da afetividade

O conceito de abandono afetivo não está previsto em lei. É concebido pela doutrina como o desrespeito por parte dos pais da afetividade para com os filhos e da dignidade humana destes, tendo em vista sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento¹.

Os pais não são obrigados a amar os filhos. O amor é um sentimento cujo subjetivismo impede a obtenção de um valor jurídico. O destaque para conceituação do assunto está no dever dos pais para com seus filhos, nomeado afetividade, a qual está atrelada à convivência e cuidado, e que se não for exercida de maneira adequada pode gerar ofensa a direitos personalíssimos da criança e do adolescente, pessoa em fase especial de desenvolvimento².

A reforçar este entendimento está o princípio da solidariedade social ou familiar, previsto no art. 3º, inciso I, da Constituição Federal, que indica que o exercício da paternidade e maternidade é um bem indisponível no Direito de Família, sendo que sua ausência propositada tem repercussões e consequências psíquicas sérias diante das quais a ordem jurídica deve fornecer amparo, sob pena do Direito ser inexigível³. O argumento, portanto, de que a o abandono dos pais em relação aos filhos não constitui ilicitude perde força na medida em que a própria Carta Maior indica princípios e obrigações na relação paterno-filial, não sendo possível a interpretação singela de que o mero distanciamento afetivo não leva ao dever de indenizar⁴.

2. O dano no abandono afetivo como pressuposto da responsabilidade civil

Na seara civilista, o dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil. Pode ter cunho patrimonial ou extrapatrimonial. O primeiro está relacionado com a possibilidade de se determinar um valor monetário de prejuízo ou lucro cessante, ao passo que o segundo diz respeito às ofensas a direitos da personalidade⁵.

A distinção que se faz entre os danos morais e os patrimoniais não deve se pautar no tipo de direito ou na norma violada, mas no interesse tutelado pela norma ou na natureza da vantagem afetada. Isso porque todo direito procura fomentar um interesse⁶. Violado o direito, violado estará o interesse. Todavia, a natureza do interesse violado não precisa ser coincidente com a do direito, de modo que podem existir prejuízos de ordem moral quando se lesiona um bem jurídico econômico, ou então a lesão a um bem jurídico extrapatrimonial acarretar danos materiais⁷.

Um fato é a violação a um direito da personalidade, outro são as consequências que essa violação traz, de modo que muitas vezes somente se pode chegar à conclusão da violação do dano através da comprovação de suas consequências. Quando se fala em tristeza, angústia, depressão, humilhação, rejeição, etc.

3. O dano moral como consequência imediata da prova do ato : dano in re ipsa 

Cavalieri Filho, um dos defensores dessa tese, argumenta que "o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras de experiência comum"⁸. Essa teoria trabalha com o panorama da prova do ato ilícito para se concluir, de maneira geral e abstrata, que o dano moral está configurado, utilizando-se para tanto de argumentos também genéricos de regras de experiência.

Parcela da jurisprudência tem decidido pela presunção do dano moral⁹. O Superior Tribunal de Justiça tem alguns julgados pela presunção judicial do dano moral para situações específicas, que colocam a pessoa em uma exposição pública negativa. Existem precedentes que concluem que a inscrição indevida em cadastro de inadimplentes, atrasos em voos, diplomas sem reconhecimento e equívoco administrativo levam à presunção do dano moral, bastando a prova do fato ilícito¹⁰.

3.1 A necessidade de prova do dano moral por um dos meios de prova admitidos em direito 

O dano moral não decorre diretamente do fato ilícito. Precisa ser provado por qualquer meio admitido em direito, é o que defende esta segunda corrente sobre o assunto¹¹.  De acordo com esse posicionamento é curial a prova do dano moral, sob pena da ação judicial ser julgada improcedente¹². Para essa corrente, as regras de experiência não acarretam como consequência imediata o dano. Ao contrário, todos os casos devem ser analisado individualmente De uma maneira geral, é esse o posicionamento adotado por parte da jurisprudência quanto ao abandono afetivo¹³.

Uma das modalidades de prova que trazem maior credibilidade para a prova do dano moral é a perícia por profissional da área da saúde, psiquiatra ou psicólogo, para detectar o envolvimento subjetivo do ser com o ato de abandono afetivo.

4 O auxílio da Psicologia para caracterização do dano e sua comprovação 

Se no campo das Ciências Jurídicas fica muito difícil de se visualizar um dano na pessoa que não teve o acompanhamento e o cuidado de seu pai ou mãe no decorrer de sua vida ao longo do período inicial de sua vida, no campo da moral¹⁴ e da Psicologia é possível concluir que essa omissão pode trazer sérias consequências ao desenvolvimento.

A perspectiva psicológica indica, assim, que a família é de extrema importância para qualquer ser humano. É de conhecimento comum que a criança precisa de adultos para guiar seus passos por um determinado período, cujo interação se mostra essencial. É no ambiente familiar em que se deve encontrar esta interação, que se conhece como estrutura social básica, integrada por pessoas que convivem em uma interrelação recíproca com a cultura e a sociedade dentro da qual o indivíduo vai se desenvolvendo¹⁵. 

5 O afastamento da presunção judicial na caracterização do dano moral por abandono afetivo na relação paterno-filial com utilização das regras de experiência: relação com o direito material. 

Máximas de experiência são as noções de senso comum que refletem o reiterado perpassar de uma série de acontecimentos, o que permite, por raciocínio indutivo, fazer previsões gerais e abstratas para o futuro. Parte-se do individual para se chegar ao geral, utilizando-se como parâmetro o que normalmente acontece na sociedade naquelas circunstâncias¹⁶.

Como sustenta respeitada doutrina¹⁷, uma das funções das máximas de experiência é a de tomar conhecimento de um fato, que, no caso ora tratado, é o dano moral por abandono afetivo. Para a investigação, portanto, partir-se-á de um ato ilícito, o qual deve estar provado nos autos, para se chegar a um dano presumido.

Ocorre que, pelas regras de experiência, do que normalmente se observa na sociedade, é possível concluir que o filho cresça e se desenvolva em patamares adequados de formação psicológica, moral, social e individual mesmo sem a presença de um dos pais, seja pelo próximo acompanhamento do outro pai, seja pela substituição da figura do pai por outra pessoa, como do padrasto por exemplo, seja pela existência de outros fatores que lhe oportunize situação mais vantajosa no aspecto subjetivo¹⁸.

*Giuliano Máximo Martins é juiz de Direito TJ/MS. Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade de Lisboa.

**Michel Canuto de Sena é professor de Direito Civil. Especialista, mestre e doutorando pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (UFMS).

***Paulo Roberto Haidamus de Oliveira Bastos é professor visitante da Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (UFMS). Mestre e doutor em Educação pela PUC.

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1 AZEVEDO, Laura Maciel Freire de. Abandono afetivo: do foco do problema a uma Terceira solução. Revista da Esmape. V. 14, n. 30, p. 247/278, jul-dez/2009, p. 251; CASSETTARI, Christiano. Responsabilidade dos pais por abandono afetivo de seus filhos: dos deveres constitucionais. Revista IOB de Direito de Família. São Paulo, nº 50, v. 09, 10/2008, p. 97.

2 TARTUCE, Flávio. O princípio da solidariedade e algumas de suas aplicações ao direito de família - abandono afetivo e alimentos. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, n. 30, 10/2012, p. 05/34.

3 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Responsabilidade civil por abandono afetivo. In: Responsabilidade civil no Direito de Família. Coord. Rolf Madaleno e Eduardo Barbosa. São Paulo: Atlas, 2015, p. 401.

4 É o que se defende no julgado: TJRS, Apelação Cível n. 0087881-15.2017.8.21.7000, Porto Alegre, Sétima Câmara Cível, Relª Desª Liselena Schifino Robles Ribeiro, julgado em 31/05/2017, DJERS 06/06/2017. Vale destacar ainda que o sistema jurídico já prevê outros tipos de sanções para os pais e mães omissos em seu dever, como o crime de abandono de incapaz (Código Penal, art. 133, §3º, II), que se dá por um ato omissivo prolongado, e pela própria infração administrativa, que é o descumprimento doloso ou culposo dos deveres decorrentes do poder familiar (Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 249), os quais não afastam a responsabilidade civil no Direito de Família (Cf. DIAS, Maria Berenice. Filhos do Afeto. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017).

5 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil - Doutrina e Jurisprudência. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 1629/1635; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Os contornos jurídicos da responsabilidade afetiva nas relações entre pais e filhos: além da obrigação legal de caráter material. Disponível aqui. Acesso em 20 de setembro de 2019.

6 CORDEIRO, Antonio Menezes. Tratado de Direito Civil Português - vol. II. Direito das Obrigações. Tomo III. Coimbra: Almedina. 2010, p. 513.

7 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - 7º vol. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 93.

8 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 10ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 97.

9 Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Processo 70053921193 - 5ª Câmara Cível - Rel. Des.  Jorge Luis Lopes do Canto, j. 24.04.2013.

10 Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Agravo 1.379.761/SP, de 02.05.2011, Relator Ministro Luis Felipe Salomão; Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Agravo 1.410.645/BA, de 07.11.2011, Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino; Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial 631.204/RS, de 25.11.2008, Relator para o acórdão Ministra Nancy Andrighi; Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial 608.918/RS, de 20.05.2004, Relator Ministro José Delgado.

11 ZULIANI, Ênio Santarelli. Direito de Família e responsabilidade civil. Revista do Advogado. São Paulo. 07/2011, p. 30/39; COSTA, Maria Isabel Pereira da. A responsabilidade civil dos pais pela omissão do afeto na formação da personalidade dos filhos. Revista Jurídica Sapucaia do Sul. N 368, vol. 56, 06.2012.

12 TARTUCE, Flávio. Da indenização por abandono afetivo na mais recente jurisprudência. Disponível aqui. Acesso em 20 de setembro de 2019.

13 Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível 3004256572009826, Relator Desembargador Caetano Lagrasta, 8ª Câmara de Direito Privado, j. 25.10.2011; Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Apelação Cível 408.550-5, 7ª Câmara Cível, Relator Juiz Unias Silva, j. 29.04.2004; Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul - Rel. Des. Dorival  Renato Pavan - Processo 0002795-96.2011.8.12.0029 - 4ª Câmara Cível, j. 29.01.2013; Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação nº 0006195-03.2014.8.26.0360, Acórdão nº 9689092, Mococa, Décima Câmara de Direito Privado, Rel. Desembargador J. B. Paula Lima, julgado em 09.08.2016, DJESP 02.09.2016; Superior Tribunal de Justiça, REsp 1087561/RS - Relator Ministro Raul Araújo - 4ª Turma - j. 13.06.2017.

14 O Papa Francisco em sua obra sobre a família denominada "Amoris Laetitia - sobre o amor na família" bem delinea a necessidade de acompanhamento dos pais: "Os pais necessitam também da escolar para assegurar uma instrução de base a seus filhos, mas a formação moral deles nunca a podem delegar totalmente. O desenvolvimento afetivo e ético de uma pessoa requer uma experiência fundamental: crer que os próprios pais são dignos de confiança. Isto constitui uma responsabilidade educativa: com o carinho e o testemunho, gerar confiança nos filhos, inspirer-lhes um respeito amoroso. Quando um filho deixa de sentir que é precioso para seus pais, embora imperfeito, ou deixa de notar que nutrem uma sincera preocupação pore le, isto cria feridas profundas que causam muitas dificuldades no seu amadurecimento. Esta ausência, este abandono afetivo provoca um sofrimento mais profundo do que a eventual correção recebida por uma má ação".

15 MARTINS, Regiane Dias Máximo. Vivências de crianças e adolescentes destituídos do poder familiar em situação de acolhimento institucional. Dissertação (Mestrado em Psicologia) - Universidade Católica Dom Bosco - UCDB, Campo Grande, 2014.

16 As regras de experiência constituem mecanismo de hermenêutica do sentido, na medida em que expressam o interpretar de um fato, traduzindo um determinado significado dentro do seu campo histórico-social, diretamente atrelado ao seu empirismo. Porém, todo o trabalho de explanação da regra de experiência deve ser cuidadosamente indicado para se chegar a uma conclusão adequada. Nos exatas lições de Maurício Martins Reis e Rafael Corte Mello: "As regras de experiência, num sentido geral, conglobam as observações subjetivas do julgador acerca daquilo que ordinariamente acontece; nelas aportam, conseguintemente, as convicções próprias do órgão julgador. Entretanto, demanda-se do juízo ato de convencimento intelectual a se investir de fundamentar racionalmente, perante arena pública das razões, a procedência da decisão subministrada. Ou seja, apesar da genealogia de subjetividade, a máxima de experiência priorizará, para fins de legitimidade, a elaboração argumentative explicitada aferível dos manifestos processuais, mormente da decisão final propriamente dita" (REIS, Maurício Martins; MELLO, Rafael Corte. O Novo Código de Processo Civil e as (re)definições dos fatos independentes de prova e das máximas de experiência. In: Direito Probatório. Coord. Fredir Didier Jr. 3ª ed. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 1101/1122).

17 AROCA, Juan Montero. La Prueba en el Proceso Civil. 6ª ed. Pamplona : Thomson Reuters. 2011; ALVIM, J. E. Carreira. Comentários ao novo Código de Processo Civil: Lei 13.105/15: volume 5 - arts. 330 a 388. Curitiba: Juruá, 2015.

 

18 KAROW, Aline Biasuz Suarez. Abandono Afetivo. Valorização Jurídica do Afeto nas Relações Paterno-Filiais. Curitiba : Juruá, 2012, p. 225.

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