Os danos extrapatrimoniais são um campo de conflito constante. Sua incerteza, amplitude, os deveres a ele vinculados e, especialmente, a relevância jurídica e quantitativa que tomaram nos últimos tempos levam esta categoria de danos à condição de alvo de diversos movimentos de restrição e ampliação de seu escopo. Em um contexto de crise, como o já instalado em razão da pandemia da COVID-19, uma retração na expansão da proteção jurídica contra os danos morais¹ parece inevitável. Neste breve texto, queremos levantar algumas preocupações e notas críticas sobre uma possível manifestação deste fenômeno.

A recém aprovada Lei nº 14.034/2020 corresponde à conversão em Lei da Medida Provisória nº 925 que cuidou de dispor sobre medidas emergenciais para o setor da aviação civil em razão da pandemia da COVID-19.²

Durante o processo legislativo, porém, decidiu-se introduzir algumas alterações no Código Brasileiro de Aeronáutica - CBA, especialmente quanto à responsabilidade civil do transportador aéreo. Inicialmente planejadas como medidas emergenciais e temporárias em razão da pandemia, as alterações foram convertidas em permanentes e agora fazem parte do nosso sistema de responsabilização civil.

São duas as frentes de modificação legislativa: a comprovação do dano extrapatrimonial indenizável e as excludentes de nexo de causalidade. Com relação à primeira - que é o foco de nossa análise neste texto -, a nova Lei introduziu no CBA o art. 251-A, com a seguinte redação:

A indenização por dano extrapatrimonial em decorrência de falha na execução do contrato de transporte fica condicionada à demonstração da efetiva ocorrência do prejuízo e de sua extensão pelo passageiro ou pelo expedidor ou destinatário de carga.

O artigo parece inofensivo em um primeiro momento, repetindo obviedades, mas ele possui um alvo muito evidente: o dano moral in re ipsa (ou dano moral presumido). A jurisprudência brasileira tem afirmado - com intensa controvérsia, inclusive - que, ao menos algumas modalidades, a comprovação dos danos morais pode ser derivada do próprio ato lesivo, ou seja, a mera existência da ofensa presume em si a existência do prejuízo. Seria, portanto, possível presumir a existência do dano extrapatrimonial pela mera ocorrência do ato praticado contra a vítima.

Tal raciocínio não é sem motivo. Como é próprio da natureza dos danos extrapatrimoniais, nem sempre é evidente ou sequer é possível identificar elementos materiais que demonstrem a existência de um dano, embora ele exista. Considerar tal comprovação de forma rígida seria equiparar danos morais à dor e sofrimento, paradigma superado em termos de conceituação desta modalidade de dano.

Por sua vez, o novo art. 251-A do CBA, impõe à vítima - geralmente consumidora - o ônus probatório quanto à dois elementos: a existência do prejuízo extrapatrimonial e a sua extensão. Assim, em análise estrita, a vítima deverá desenvolver a tarefa hercúlea de encontrar elementos que materializam os danos alegados e que permitam não apenas identificar que o prejuízo de fato existiu, mas também qual foi sua extensão, na perspectiva de medir seu impacto.

É bem verdade que as vítimas reais e legítimas, em processos bem instruídos, nunca se furtaram a demonstrar estes elementos e nisto resta o sentimento de obviedade da redação do artigo. Porém, não devemos subestimar os efeitos que esta singela mudança pode gerar na satisfação de danos legítimos.

Por que uma nova norma?

Mesmo tendo a Lei nº 14.034/2020 tratado de medidas emergenciais e temporárias para o socorro do setor aéreo, cuidou também de fazer introduções permanentes no regramento da responsabilidade civil do transportador aéreo. O que justifica estas medidas terem deixado de ser temporárias? O que justifica esta preocupação específica com os danos extrapatrimoniais?

Em consulta ao processo legislativo, o Parecer Preliminar de Plenário, de relatoria do Dep. Arthur Maia (DEM/BA), assim dispõe sobre a introdução do art. 4º (que altera o CBA e introduz o art. 251-A, em discussão) naquela que se tornaria a Lei nº 14.034/2020:

Sendo assim, endosso os fundamentos que justificam a proposta ministerial, de modo a reconhecer que uma das principais críticas ao atual ambiente de negócios é a excessiva judicialização nas relações de consumo. Em 2017, de acordo com dados divulgados pela Agência Nacional de Aviação Civil (Anac), as condenações judiciais decorrentes de ações ajuizadas por passageiros representaram aproximadamente 1% dos custos e despesas operacionais das empresas aéreas brasileiras. Esse custo, equivalente a R$ 311 milhões, é resultado de mais de 60.000 processos ajuizados contra as empresas aéreas nacionais. Em um setor altamente competitivo e com margens reduzidas, trata-se de quantia relevante.³

Observa-se que o responsável por esta preocupação especial de mudança legislativa é a "excessiva" judicialização dos conflitos de consumo, muitas vezes chamada de "indústria do dano moral" - um diagnóstico muito comum sobre a situação geral da responsabilização civil por danos morais, mas nunca devidamente comprovado e explicado. Buscando uma conceituação desta ideia, formulada dentro de um senso comum entre juristas, Flávia Portella Püschel afirma que a indústria do dano moral é "a percepção segundo a qual haveria no Brasil um excesso de ações judiciais propostas por supostas vítimas, as quais estariam, na verdade, interessadas em lucrar com o recebimento de altos valores concedidos pelo Poder Judiciário a título de reparação por danos morais"⁴.

Não nos cabe aqui questionar a existência ou a pertinência de preocupar-se com esta "indústria"⁵, mas sim o quanto ela serve efetivamente como justificativa para a alteração legislativa implementada.

O que é realmente atacado?

Obviamente, lida de boa-fé, a introdução do art. 251-A no CBA visa servir como desincentivo a demandas por indenizações extrapatrimoniais aventureiras e sem embasamento. Não pode, portanto, ser usada para restringir ou dificultar a satisfação do direito de consumidores que realmente sofreram prejuízos extrapatrimoniais. Porém, ousamos sugerir que a chance não é baixa de que este tiro erre o alvo e acerte as demandas legítimas.

Temos que nos questionar, antes de tudo, o porquê de existir um artigo de lei específico barrando o dano moral in re ipsa para - apenas - o transporte aéreo, já que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ tem sido bastante convergente no sentido de que não cabe presunção do dano moral neste tipo de demanda⁶. Não é um assunto novo e a introdução do art. 251-A em si não inova demais na apreciação do tema.

A resposta é que, a partir de agora, a análise do magistrado está enclausurada e constrangida na avaliação do caso por uma norma de ampla abstração, que define de forma muito vaga a necessidade de "demonstração da efetiva ocorrência do prejuízo" e da extensão deste dano. O juiz não está mais, em princípio, comprometido com uma ratio decidendi formulada por um tribunal superior e rica de elementos concretos que podem, por analogia, ser avaliados em conjunto.

A abstração da norma limita o julgador que - somado ao contexto de crise econômica - tende a assumir o discurso de relativização e diminuição da força do dano extrapatrimonial como categoria de tutela da pessoa humana. Isto é, abre-se a oportunidade que paulatinamente retornemos ao paradigma de exigir materialidade na demonstração da existência de um dano moral, como nos paradigmas que equiparam esta categoria à dor e do sofrimento.

Ilustrando: é permitir que pessoas que tiveram voos injustificadamente cancelados e que perderam várias horas ou até dias de suas, mas que não conseguem comprovar que perderam um evento importante ou uma outra viagem de férias, possam receber a reparação pelas lesões extrapatrimoniais sofridas.

A consequência planejada, por sua vez, deve ser garantida com sucesso. A paulatina tendência de restrição às demandas indenizatórias extrapatrimoniais deve levar a uma redução dos processos e das condenações. Assim, ataca-se uma possível cultura de indenizações ilegítimas afetando as demandas legítimas.

Reforça-se o que já disse Anderson Schreiber sobre a dita "indústria do dano moral":

O que não parece admissível, contudo, é que se ataque o objeto pelo uso que se lhe dá. Vale dizer: diante de um número razoavelmente contido de casos de casos esdrúxulos, a comunidade jurídica - e especialmente a comunidade advocatícia - tem apontado suas armas contra a própria expansão do dano ressarcível⁷.

Portanto, a mudança na Lei representa, em nossa visão, um primeiro aceno positivo da legislação brasileira à precarização dos serviços que ocorrerá na tentativa de reconstrução dos setores econômicos e que tende a se manter, inclusive, após uma futura reestabilização da economia e do transporte aéreo.

Uma proposta interpretativa

Diante do contexto discutido, resta-nos propor uma interpretação do art. 251-A do CBA que faça com que esta norma não se torne um fator de fragilização de demandas legítimas e ataque apenas aquelas que podem ser consideradas demandas exageradas e cujo prejuízo à seara jurídica do indivíduo não se consiga observar.

Para isso é sempre bom reforçar que na avaliação do que conta como "demonstração da efetiva ocorrência do prejuízo" não se deve cair na armadilha da exigência de materialidade física do dano ou da prova deste dano. Este é o risco mais grave que a redação abstrata da norma pode levar na interpretação dos casos concretos. A dor e o sofrimento físico são há muito reconhecidos como consequências não necessárias do dano extrapatrimonial, mas não são os danos em si.

É inevitável que, no caso de direitos mais abstratos violados como honra ou integridade psíquica, lance-se mão de algumas presunções, permitindo-se reconhecer que a partir de algum elemento existente na relação danosa (como um longo período de atraso de voo ou cancelamento injustificado, somado com comunicação frágil e assistência pobre) se possa concluir pela existência do prejuízo efetivo, embora não se consiga estritamente comprová-lo senão recorrendo ao próprio ato danoso.

Assim, não é possível abrir mão completamente de presunções e regras da experiência para avaliação da ocorrência dos danos, mesmo renunciando ao caminho de objetivação da avaliação dos danos extrapatrimoniais diante da introdução do art. 251-A no CBA.

O trabalho probatório da vítima, portanto, deve ser de demonstrar que houve violação a um direito de natureza existencial através de elementos estabelecidos na relação com a transportadora aérea. Nem sempre estes elementos de prova estão com a vítima, em sua subjetividade e em seu sentimento, mas própria relação estabelecida. Recorrendo à jurisprudência do STJ sobre o dano in re ipsa no transporte aéreo já podemos vislumbrar algumas referências do que poderá ser provado para garantir a demonstração do prejuízo efetivo (ou seja, da violação a direito existencial):

Sem dúvida, as circunstâncias que envolvem o caso concreto servirão de baliza para a possível comprovação e a consequente constatação da ocorrência do dano moral. A exemplo, pode-se citar particularidades a serem observadas: i) a averiguação acerca do tempo que se levou para a solução do problema, isto é, a real duração do atraso; ii) se a companhia aérea ofertou alternativas para melhor atender aos passageiros; iii) se foram prestadas a tempo e modo informações claras e precisas por parte da companhia aérea a fim de amenizar os desconfortos inerentes à ocasião; iv) se foi oferecido suporte material (alimentação, hospedagem, etc.) quando o atraso for considerável; v) se o passageiro, devido ao atraso da aeronave, acabou por perder compromisso inadiável no destino, dentre outros.⁸

Estes indicativos ajudam a observar onde podem estar as linhas de demonstração da ocorrência dos danos, visando blindar as demandas em que existam de fato violações que carecem de responsabilização.

Raciocínio parecido deve dar-se com a questão da comprovação da extensão do dano como elemento necessário para a garantia do direito à indenização. Uma possível dificuldade de demonstração não pode ser tida como motivo para negar ou para diminuir o direito à indenização, visto que esta incerteza faz parte da própria natureza do dano extrapatrimonial.

Exigir prova da extensão de um dano extrapatrimonial em todas as suas hipóteses é, em certo sentido, impor ao autor verdadeira "prova diabólica", impossível de ser precisamente produzida. A redação da nova norma, porém, não abre para relativizações, dando a entender que inexistindo prova da extensão do dano, ele não será indenizado.

Com isso, aplica-se um remédio que trata a doença matando o doente.

*João Vitor Penna é mestre e bacharel em Direito pela Universidade Federal do Pará - UFPA. Professor da Faculdade FACI (Belém, Pará). Membro do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil - IBERC. Advogado.