No próximo dia 4 de agosto, o Superior Tribunal de Justiça julgará mais um caso que envolve o controverso tema da responsabilidade civil por danos causados à saúde dos consumidores por uma das maiores indústrias da sociedade capitalista: a indústria do cigarro.

Trata-se do Recurso Especial nº 1.843.850, proveniente do Rio Grande do Sul, julgado pelo Tribunal de Justiça gaúcho a favor da viúva da vítima em 2018 (Apelação Cível nº 70059502898, Rel. Des. Eugênio Facchini Neto, DJ de 22/01/2019). Na ocasião, dentre os diversos fundamentos para julgar parcialmente procedente a ação ajuizada contra a ré Souza Cruz S/A, a Corte reconheceu a relevância da prova técnica produzida, uma vez que o próprio atestado de óbito do falecido (além do laudo pericial apresentado) afirmava que a causa da morte do marido da autora teria sido a doença bronco-pulmonar obstrutiva crônica (DPOC) de que era portador, e que o óbito estava vinculado ao fato de ter sido ele tabagista.

O tabagismo é considerado, pela Organização Mundial da Saúde (OMS), como a principal causa de morte evitável no mundo. A partir do reconhecimento da importância de se adotarem medidas de controle do tabaco a fim de conter a expansão da chamada epidemia do tabagismo, foi desenvolvido, sob os auspícios da OMS, o primeiro tratado de saúde pública global: a Convenção Quadro para o Controle do Tabaco (CQCT). Em seu art. 19, a Convenção prevê que as Partes "considerarão a adoção de medidas legislativas ou a promoção de suas leis vigentes, para tratar da responsabilidade penal e civil, inclusive, conforme proceda, da compensação". Até o presente momento, 181 países já o assinaram e ratificaram, inclusive o Brasil.

Dentre os diversos temas sociais tratados pelo Direito, a saúde talvez seja o que mais desperte dilemas de ordem econômica, política e moral. Não é novidade que uma das maiores indústrias do mundo é a indústria do cigarro. Ela movimenta uma economia de bilhões de dólares por ano, sendo maior que o PIB de diversos países (somados), como o vizinho Uruguai e a longínqua Albânia¹. E isso não chega a ser um problema, já que há mais de dois séculos, com o surgimento do capitalismo industrial, as relações sociais são especialmente atravessadas pelo viés econômico².

Por outro lado, sobre o instituto da responsabilidade civil também já se disse que, muitas vezes, ele tem servido para promover uma verdadeira "justiça Robin Hood", por meio de um Poder Judiciário frequentemente mais preocupado com a distribuição de ganhos e prejuízos sociais do que com a aplicação do direito posto. No entanto, quando o tema é a saúde - direito ligado a cada um de nós e a todos³ -, questões como lucro, risco e distribuição de ônus se tornam mais sensíveis e não podem ser abordadas sob um viés estritamente econômico ou exclusivamente jurídico. É preciso que as ciências atuem: tanto a jurídica como também as da saúde.

No caso que o STJ julgará em colegiado no início do próximo mês (em decisão monocrática⁴ de abril deste ano, o Min. Relator, Marco Aurélio Bellizze, deu ganho de causa à indústria, ao argumento de que a Corte possui entendimento no sentido de que as fabricantes de cigarros não são civilmente responsáveis pelos danos associados ao tabagismo, g.n.) um ponto, em especial, merece destaque: o fato de que, pela primeira vez em um processo cível, se tem notícia de que um atestado de óbito apontou, no caso concreto, a vinculação entre a referida doença e o fato de o falecido ter fumado por mais de 30 anos. O principal argumento utilizado para se afastar a responsabilidade civil em casos similares, a saber, a ausência de nexo causal entre o consumo do produto e o óbito, foi afastado pela ciência médica, explicitamente, nesse caso.

Com efeito, no julgamento do tribunal a quo, a narrativa de ausência de nexo causal foi textualmente rejeitada para se reconhecer o que o Código Civil expressamente permite, em seu art. 945, que é a chamada culpa/fato concorrente da vítima. O nexo etiológico entre o consumo do produto e a doença que levou o consumidor a óbito foi afirmado na instância ordinária, não cabendo qualquer revisão a esse respeito na Instância Superior em razão do óbice sumular do Enunciado nº 07 STJ.

Conforme bem aponta Fernando Aith⁵, "a doença, como todo evento relevante relacionado com a existência humana, exige uma explicação". Ocorre que essa explicação, no caso das doenças tabaco-relacionadas, tem sido dada, na narrativa da indústria e de seus defensores, excluindo importantes dados científicos, bem como ignorando as circunstâncias próprias de cada caso (vida) concreto em prol de uma narrativa única e abstrata. Exemplo disso vislumbra-se em várias decisões e textos acadêmicos, como no voto do Ministro Relator que refere o termo hábito de fumar ao invés de dependência do cigarro⁶, o que desqualifica, pela linguagem, tudo que já foi dito pelas ciências da saúde sobre o mecanismo de dependência desenvolvido nos consumidores de produtos de tabaco.

No julgamento do tribunal de justiça gaúcho, em acórdão de mais de 80 páginas, o Desembargador Relator Eugênio Facchini Neto analisou as circunstâncias específicas do caso, destacando: "Vindo ao caso concreto, reitere-se que o atestado de óbito, bem como o laudo pericial apresentado por ocasião da produção antecipada de provas, afirmaram que o marido da autora faleceu em decorrência de DPOC e que este óbito estava vinculado ao fato de ter sido ele tabagista. A médica pneumologista que o tratou desde 1998 referiu que ele fumava uma média de 20 cigarros ao dia, dos 20 aos 54 anos (fl. 91). O laudo pericial referiu que o marido da autora era "portador de DPOC grave, que é uma associação de Enfisema Pulmonar e Bronquite Crônica, condições essas decorrentes do tabagismo em 70% a 80% dos casos" (fl. 93)."

Verifica-se, assim, que ainda falta no debate da responsabilidade civil por danos à saúde tabaco-relacionados: i. uma atenção especial às circunstâncias do caso concreto; ii. um maior apoio da ciência médica no debate que envolve o estabelecimento do nexo causal, ainda que se possa reconhecê-lo, na hipótese concreta, apenas parcialmente; iii. o reconhecimento de que a saúde (e portanto também a doença) de qualquer pessoa, necessariamente irá depender de variáveis próprias do sujeito e que qualquer abordagem de responsabilidade civil nessa matéria precisará levar em conta o tema da concausa preexistente.

Com efeito, alguns chamam de destino, sorte ou azar que determinadas pessoas fiquem doentes e outras não. O fato é que a herança genética de cada um também desempenha seu papel, constituindo antecedente ao próprio desencadear do nexo causal. Assim, as predisposições patológicas agravantes do resultado não afastam a responsabilidade do agente, embora possam levar a uma diminuição do quantum indenizatório. Entender de modo diverso corresponderia a assumir uma postura de culpabilização integral da própria vítima, em direção oposta ao que hoje se afirma no chamado Direito de Danos. Em tais casos, portanto, o agente deverá responder pelo resultado, independentemente de ter ou não conhecimento da concausa antecedente que o agravou. Então, pergunta-se: Por que seria diferente nos casos de responsabilidade civil por danos à saúde relacionados ao consumo do cigarro?

Por fim, o fato de a comercialização de cigarros constituir atividade lícita não exime as fabricantes de responsabilidade pelos danos causados por seu produto. Pensar de forma diversa seria desconsiderar toda a evolução no terreno da responsabilidade civil desde o século XIX, quando atividades lícitas, mas potencialmente causadoras de danos, no pós-Revolução Industrial, passaram a gerar responsabilidade para seus agentes. Assim ocorreu com os empregadores de modo geral, transportadores e, mais recentemente, com os fornecedores.

Além disso, o fato de a vítima ter decidido fumar, ou o suposto livre arbítrio, não foi de todo desconsiderado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, tanto que o acórdão recorrido adotou a teoria da culpa concorrente e abateu, em 25%, o valor da indenização a ser paga pela fabricante. Diminuir ainda mais este percentual seria imputar toda a responsabilidade à vítima, como se nunca tivesse havido a produção e comercialização de um produto que acarreta danos à saúde dos consumidores; como se a informação acerca de tais produtos sempre tivesse sido clara, suficiente e ostensiva no Brasil; e como se não tivéssemos, no país, um sistema de responsabilidade civil que reconhece o dever de indenizar mesmo diante de atividades lícitas, em razão do chamado risco-proveito.

No julgado do STJ que irá para análise da Turma no próximo mês, a narrativa da indústria mais uma vez se estabeleceu sem os três pontos antes referidos. Espera-se que o Colegiado se manifeste sobre eles de modo a enriquecer o debate e trazer novas questões para a responsabilidade civil desta indústria a partir de agora.

*Fernanda Nunes Barbosa é doutora em Direito pela UERJ, mestra em Sociedade e Estado em Perspectiva de Integração pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) e graduada pela PUC-RS. É professora da graduação em Direito e do Mestrado em Direitos Humanos da UniRitter. Editora da Série Pautas em Direito, da Arquipélago Editorial. Advogada.

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1 Conforme apurada pesquisa que constou do voto do Des. Rel. Eugênio Facchini Neto na Apelação Cível nº 70059502898.

2 Diríamos que o problema passa a ser quando, a cada ação do Estado para promover a saúde pública e, em decorrência, limitar o consumo de um produto tão letal para quem o consome como para quem o produz, verifica-se uma ação contraposta do setor produtivo, como aponta a Organização Pan-Americana de Saúde (OPAS). Conforme relatório da Convenção-Quadro para o Controle do Tabaco (CQCT) da Organização Mundial da Saúde (OMS), a indústria do cigarro tem interferido de forma "cada vez mais perversa" nos esforços de governos para combater a venda e o consumo de cigarros e produtos tabaco-relacionados. Disponível aqui. Acesso em 13 de outubro de 2019.

3 Também por isso, a Advocacia Geral da União, por meio da Procuradoria-Regional da União da 4ª Região, ajuizou Ação Civil Pública com o objeto de proteger "o direito fundamental à saúde pública por meio do ressarcimento dos danos, passados e presentes, causados pelo cigarro ao Sistema Único de Saúde - SUS, especificamente relacionados aos gastos incorridos pela União para o custeio do tratamento de doenças comprovadamente atribuíveis ao consumo de cigarros". TRF 4. Região. Ação Civil Pública nº 5030568-38.2019.4.04.7100. Inicial disponível aqui. Acesso em 10 de junho de 2019.

4 STJ. Recurso Especial nº 1.843.850/RS. Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze. J. 02/04/2020. DJe 15/04/2020.

5 AITH, Fernando Mussa Abujamra. Direito à Saúde e Democracia Sanitária. São Paulo: Quartier Latin, 2017, p. 43.

6 Em decisão histórica, a Corte Superior da Província do Québec, Canadá, em 27/05/2015, reconheceu a responsabilidade civil da indústria do tabaco pelo dano da dependência da nicotina. O tribunal concluiu que "a dependência da nicotina é causa de responsabilidade civil dos fabricantes de cigarros". Veja-se em: PASQUALOTTO, Adalberto de Souza. As lições de Quebec e os caminhos do Brasil. In: PASQUALOTTO, Adalberto de Souza; FACCHINI NETO, Eugênio; BARBOSA, Fernanda Nunes (Org.). Direito e Saúde: o caso do tabaco. Belo Horizonte: Letramento, 2018, p. 197-242.
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Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).