De inegável utilidade prática, a cláusula penal, no nosso sistema, cumpre múltiplas funções. A doutrina ora alude à sua função ressarcitória ou de pré-fixação das perdas e danos, ora à sua função sancionadora, havendo mesmo quem atribua ao instituto uma função garantista da dívida, referindo-se a uma acepção mais ampla do termo "garantia"¹. A multiplicidade de funções da cláusula penal revela parte das controvérsias que cercam o instituto.

Independentemente da função que exerça, no nosso sistema a culpa é pressuposto da cláusula penal. Afinal, o artigo que abre o capítulo sobre cláusula penal no Código Civil estabelece que "[i]ncorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora" (artigo 408 do Código Civil). A referência à culpa é, portanto, expressa. Como já observou Pinto Monteiro, à luz do Direito português que, como o nosso, também se refere à culpa de maneira expressa, "[a]s partes até podem estipular o direito à pena independente de culpa: tratar-se-á, porém, neste caso, de uma cláusula de garantia, não, porém, de uma cláusula penal, pura e simplesmente"².

A questão releva, alerta Pinto Monteiro, sobretudo "para efeitos de qualificação da figura acordada entre as partes e tem interesse para saber se a soma prefixada é susceptível de ser reduzida, uma vez preenchidos os requisitos do art. 812"³. Assim como o artigo 812 do Código Civil português, o artigo 413 do nosso Código Civil impõe - e não apenas faculta, como observa Gustavo Tepedino⁴ - que o julgador reduza a cláusula penal nas hipóteses ali referidas. Trata-se de norma de ordem pública, que não pode ser afastada pelas partes.

Trazida essa reflexão para os tempos de pandemia, duas questões desde logo se colocam: Até que ponto a cláusula penal será mesmo devida se o descumprimento ocorreu no curso da pandemia? E, ultrapassando-se essa primeira indagação, pode o julgador pelo menos reduzir a cláusula penal com base no grau de culpa do devedor levando em consideração a pandemia?

Em relação à primeira questão, deve-se desde logo observar que o fato de o descumprimento ter ocorrido no curso na pandemia não é, por si só, significativo. A pandemia precisa ter provocado a impossibilidade definitiva da prestação. Se a prestação não foi cumprida porque se tornou impossível em razão da pandemia, não há que se falar em "culpa" do devedor, então não faz sentido o devedor responder pelas consequências do descumprimento. A cláusula penal não incide nesta hipótese.

Aqui cabe apenas um alerta geral sobre a qualificação da pandemia como um evento extraordinário, imprevisível e inevitável. Essa qualificação em abstrato não produz qualquer efeito no nosso sistema, que simplesmente não se adequa a soluções em tese, prontas e acabadas para qualquer contrato, devendo-se antes verificar qual impacto concreto a pandemia do Convid-19 produz sobre o programa contratual em causa. Como evento extraordinário, que inegavelmente é, a pandemia tem potencial para preencher o suporte fático de incidência tanto do regime do caso fortuito ou de força maior, como também dos regimes estabelecidos pelos artigos 317 e 478 do Código Civil, mas certamente não poderá servir de escusa geral, para justificar todo e qualquer descumprimento ocorrido no seu curso.

No Direito brasileiro, o caso fortuito ou de força maior é considerado uma excludente de responsabilidade civil que, ao lado do fato exclusivo de terceiro e do fato exclusivo da própria vítima, interfere na cadeia causal, provocando a sua interrupção. Nos termos do artigo 393, caput, do Código Civil, "o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado". Diz-se, por isso mesmo, que "tanto o caso fortuito quanto o de força maior desincumbem o devedor de responder pelas perdas e danos a que a sua inexecução deu causa"⁵.

Evidentemente, não poderá haver concorrência da conduta do obrigado com o fato que se pretende caracterizar como caso fortuito ou de força maior. Caso se apure a concorrência do devedor com o evento que impossibilitou o cumprimento de sua obrigação, há imputabilidade, podendo o devedor, em princípio, ser responsabilizado pelo inadimplemento (e, assim, também, pela cláusula penal)⁶. Isso explica a consideração histórica de que "para a caracterização do caso fortuito (...) este jamais pode provir de ato culposo do obrigado" e de que "o fortuito começa onde acaba a culpa"⁷, feita numa época em que "culpa" e "nexo causal" eram elementos da responsabilidade civil a todo tempo confundidos.

Para que determinado evento possa ser considerado caso fortuito ou de força maior, exige-se a presença de certos requisitos, sem os quais o devedor não se eximirá de responder. Requisitos essenciais para a configuração do fortuito são a inevitabilidade, isto é, o fato que impede o cumprimento da obrigação deve ser irresistível, bem como a necessariedade, uma vez que só exclui a responsabilidade do devedor o fato do qual a inexecução seja resultado direta e imediata⁸. Nesse sentido, o parágrafo único do artigo 393 determina que "O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir". A respeito do requisito da inevitabilidade, diz-se também que meras dificuldades, ainda que ingentes, não são suficientes para caracterizar o fortuito⁹.

Como já adiantado, a razão pela qual, diante de um caso fortuito ou de força maior, o devedor, em regra, não responde pelos prejuízos sofridos pelo credor em razão da inexecução, é o rompimento do nexo de causalidade com a ocorrência do fortuito¹⁰. Assim, se ficar demonstrado que o devedor não cumpriu a prestação que lhe incumbia em razão, pura e simplesmente, da pandemia, que o impediu mesmo de cumprir, tornando a prestação objetivamente impossível de ser cumprida, afastada estará a cláusula penal, porque não se estará diante de "verdadeiro" inadimplemento. Se o descumprimento decorre exclusivamente do fortuito, não há que se falar também em "concorrência de causa", nem mesmo em culpa do devedor.

No entanto, pode ocorrer de a pandemia não ter provocado o inadimplemento, mas apenas dificultado o cumprimento da prestação, caso em que a cláusula penal continuará sendo, a princípio, devida. E é importante que assim seja, porque, do contrário, corre-se o risco de a pandemia acabar servindo de escusa geral para justificar todo e qualquer descumprimento, eximindo o devedor das consequências daí decorrentes. Nessa hipótese, em que a cláusula penal é devida, é que se coloca a segunda questão: pode o juiz reduzi-la com base no grau de culpa do devedor?

O artigo 413 estabelece que "[a] penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio". Este dispositivo traz, claramente, duas hipóteses de redução, que devem ser analisadas separadamente: (i) o juiz pode reduzir a cláusula penal "se a obrigação tiver sido cumprida em parte"; e (ii) ou "se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio".

O advérbio "equitativamente" alude à ideia de equidade, que é um dos conceitos jurídicos indeterminados mais abertos. Segundo a Professora Judith Martins-Costa, na primeira hipótese de redução, o advérbio deve ser lido como se o legislador tivesse simplesmente se referido ao postulado normativo da proporcionalidade¹¹: "A penalidade deve ser reduzida proporcionalmente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte".

Não se trata, evidentemente, de uma proporcionalidade matemática¹², mas antes axiológica, até porque o devedor pode ter cumprido a maior parte do contrato, mas deixado de cumprir a parte que mais interessava ao credor. A rigor, o julgador deve primeiro observar se a prestação principal comporta um cumprimento parcial, para só depois, em caso positivo, reduzir a cláusula penal, levando em consideração sempre o interesse do credor, quer dizer, a relevância para o credor da parcela que foi cumprida e se esse cumprimento parcial atendeu, de fato, aos seus interesses e expectativas. Dito isso, essa primeira hipótese do artigo 413 não suscita muita discussão.

Já não é assim com relação à segunda hipótese de redução - essa, sim, objeto de inúmeras controvérsias -, em cujo texto o legislador se valeu de mais de um conceito jurídico indeterminado: "montante manifestamente excessivo", tendo-se em vista a "natureza" e a "finalidade do negócio". Aqui o advérbio equitativamente ganha outra conotação, como se o legislador tivesse dito: "A penalidade deve ser reduzida razoavelmente pelo juiz se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio'¹³.

O comando da segunda parte do artigo 413 também não autoriza o julgador a reduzir a cláusula penal, mas antes impõe que a redução seja feita, levando-se em consideração dois critérios objetivos: a natureza e a finalidade do negócio. A razoabilidade, que aqui reverbera como uma das facetas da equidade, não é sinônimo de bom senso, nem pode servir de escusa para o julgador deixar de fundamentar a sua decisão. Trata-se, a rigor, de um postulado normativo, a ser considerado na fundamentação da decisão. E a que alude o legislador, ao se referir a esses conceitos jurídicos indeterminados?

Diz a doutrina, atenta às expressões empregadas no dispositivo, que o julgador deve observar inúmeros fatores. Trata-se de um contrato internacional ou nacional? De que tipo negocial se trata? O contrato era oneroso ou gratuito? A cláusula penal estava inserida num negócio fiduciário, cujo descumprimento atingia também a confiança depositada na contraparte? Qual espécie e modalidade de cláusula penal se discute¹⁴? Qual foi o efetivo poder de negociação das partes? O contrato era paritário ou foi firmado por adesão? Em que segmento de mercado aquele programa contratual se insere? Quais são os usos e costumes daquele mercado? Qual era a finalidade econômica perseguida pelas partes? Quais foram os prejuízos sofridos pelo credor? O descumprimento lhe trouxe alguma vantagem¹⁵?

Para além de todos esses fatores, há, ainda, quem acrescente que o julgador deve considerar nessa redução o grau de culpa da parte inadimplente¹⁶, o que poderia ser usado em tempos de pandemia, mais uma vez, como escusa para reduzir toda e qualquer cláusula penal. Este critério, porém, deve ser analisado com cautela.

Se é verdade que a equidade é um conceito muito aberto, que impõe a construção de uma solução justa e adequada para o caso concreto, também é igualmente verdade que "o artigo não alude a qualquer requisito subjetivo, como o estado psicológico ou anímico do contratante"¹⁷. A culpa é pressuposto para incidência da cláusula penal, mas o legislador não autoriza o juiz a reduzi-la com base no grau de culpa do devedor, se este tiver, de fato, causado o descumprimento do contrato. O que pode ocorrer, na prática, é uma concorrência de causas entre a conduta do devedor e o fortuito¹⁸, em que até se poderia cogitar da redução da cláusula penal por uma questão de concorrência de causas, mas isso nada tem a ver com as hipóteses referidas no artigo 413 do Código Civil.

Já o parágrafo único do artigo 944 estabelece que, "[s]e houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização", mas aqui não há sequer uma única palavra sobre cláusula penal (e, não custa lembrar, a cláusula penal pode até nem cumprir função indenizatória). Além disso, a expressão "gravidade da culpa" ali referida já foi alvo de inúmeras críticas¹⁹. Se no artigo 944 a doutrina critica a referência à culpa, por qual razão deveria o intérprete introduzir esse elemento no artigo 413, cuja redação sequer alude à culpa? Se no artigo 413 o legislador preferiu não abrir a "porta" para a culpa, por que, então, deveria o intérprete introduzi-la pela "janela" da equidade?

Não é preciso dizer muito para explicar que a excessividade da cláusula penal deve ser apurada no momento em que o devedor incorre na pena, e não no momento em que a cláusula penal foi pactuada, o que tem relevância para os contratos que não são de execução imediata. Faz todo sentido que assim seja, porque "a excessividade diz respeito ao sinalagma funcional, ou dinâmico, e não ao sinalagma genético, ou estático"²⁰, tanto é que a ação cabível é a de revisão da cláusula penal, e não a de nulidade (esta teria lugar se a cláusula penal ultrapassasse o valor da obrigação principal, esbarrando no limite previsto no artigo 412 do Código Civil). É, portanto, no momento patológico da relação, em que há o inadimplemento, que se deve apurar se a cláusula penal é ou não manifestamente excessiva, considerando a natureza e a finalidade do negócio. E o advérbio "manifestamente" revela que o standard da revisão é alto, como não poderia mesmo deixar de ser.

Agora, se o programa contratual estiver inserido em segmento de mercado diretamente impactado pela pandemia e, de fato, tiver sofrido os efeitos concretos dela, tornando-se excessivamente oneroso para o devedor, é possível que o devedor nem precise invocar o artigo 413 para tentar reduzir a cláusula penal. Preenchido o suporte fático de incidência do artigo 478 do Código Civil, o devedor poderá não apenas pleitear a revisão da cláusula penal, mas de todo o contrato. Ressalvada essa hipótese, cuja régua de corte também é alta, é sempre bom lembrar que, em tempos de pandemia, os contratos também precisam ser cumpridos, assim como as cláusulas penais.

O simples fato de o contrato ter sido descumprido no curso da pandemia não autoriza a redução da cláusula penal, tampouco afasta a sua incidência. No difícil equilíbrio entre punir o inadimplente oportunista, que se profissionaliza na crise, e ao mesmo tempo não consagrar abusos em favor do credor, "sobretudo porque as dificuldades financeiras também atingem bons pagadores"²¹, é melhor o intérprete não se afastar dos requisitos objetivos estabelecidos pelo legislador.

*Gisela Sampaio da Cruz Guedes é doutora e mestre em Direito Civil pela UERJ. Professora Adjunta do Departamento de Direito Civil da UERJ. Professora de Direito Civil dos cursos de pós-graduação do CEPED/UERJ, da FGV e da PUC/Rio. Professora da Escola de Magistratura do Rio de Janeiro - EMERJ. Advogada, parecerista e árbitra.

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1 A vantagem representada pela cláusula penal é revelada desde o início da relação, ainda que o devedor, espontaneamente, realize a prestação à qual se vinculou, isto é, ainda que o credor não precise acioná-la. Os efeitos decorrentes da cláusula penal, a rigor, não se operam apenas no momento patológico da relação, quando há o inadimplemento, muito embora seja nessa fase que o credor mais precise dela. Isto porque, desde o início da relação, a cláusula penal estimula o devedor a cumprir a obrigação.

2 Antônio Pinto Monteiro, Cláusula penal e indemnização. Coimbra: Almedina, 1990, p. 685.

3 Antônio Pinto Monteiro, Cláusula penal e indemnização, cit., 685.

4 Gustavo Tepedino, "Efeitos da crise econômica na execução dos contratos". In: Temas de Direito Civil, 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 117.

5 Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes, Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, v. 1, 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 709.

6 Orlando Gomes, Obrigações, 18.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, pp. 150-153. No mesmo sentido: Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes, Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, v. 1, 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, pp. 710-711; Arnoldo Medeiros da Fonseca, Caso fortuito e teoria da imprevisão, 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 147; J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado principalmente do ponto de vista prático, v. 14, 11. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1986, p. 239.

7 J.M. de Carvalho Santos. Código Civil brasileiro interpretado principalmente do ponto de vista prático, cit., pp. 239-240. No mesmo sentido, por todos: Arnoldo Medeiros da Fonseca. Caso fortuito e teoria da imprevisão, cit., pp. 147-148.

8 Acerca dos requisitos do caso fortuito ou de força maior, entre outros: Judith Martins-Costa, In: Sálvio de Figueiredo Teixeira (Coord.). Comentários ao novo Código Civil, v. 5, t. 2, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, pp. 288-300; Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, v. 4, 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2018, pp. 484-485; e Arnoldo Medeiros da Fonseca, Caso fortuito e teoria da imprevisão, cit., p. 147.

9 Judith Martins-Costa, Comentários ao novo Código Civil, cit., p. 298.

10 Nesse sentido, seja-nos consentido citar, de nossa autoria, O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 165 e seguintes.

11 Judith Martins-Costa, "A dupla face do princípio da equidade na redução da cláusula penal". In: Araken de Assis, Eduardo Arruda Alvim, Nelson Nery Jr., Rodrigo Mazzei, Teresa Arruda Alvim Wambier, Thereza Alvim, Direito Civil e Processo: estudos em homenagem ao professor Arruda Alvim, São Paulo: RT, 2007, p. 62.

12 STJ, 4ª T., REsp nº 1.466.177/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, v. u., j. 20.06.2017.

13 Judith Martins-Costa, "A dupla face do princípio da equidade na redução da cláusula penal", cit., p. 64.

14 Ao se referir às "espécies" de cláusula penal, a doutrina normalmente emprega o termo "espécies" para tratar da cláusula penal de fixação de perdas e danos, da cláusula penal em sentido próprio e da chamada cláusula penal puramente coercitiva, ou seja, costuma-se ligar as espécies às funções que o instituto pode vir a desempenhar em dado programa contratual. Já a expressão "modalidades de cláusula penal" é usada, de maneira geral, para aludir às três modalidades referidas expressamente no art. 409 do Código Civil: cláusula penal compensatória, cláusula penal moratória e cláusula penal em segurança de uma obrigação especial.

15 Por todos, cf. Judith Martins-Costa, "A dupla face do princípio da equidade na redução da cláusula penal", cit., p. 68-70.

16 Nesse sentido: STJ, 4ª T., REsp nº 1.353.927/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, v. u., j. 17.05.2018.

17 Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber, Fundamentos do Direito Civil, v. 2 - Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 398.

18 Sobre a questão da concorrência de causas, cf. Gustavo Tepedino, Aline de Miranda Valverde Terra e Gisela Sampaio da Cruz Guedes, Fundamentos do Direito Civil, v. 4 - Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 95 e seguintes. Há inúmeras hipóteses em que o fortuito pode correr com outras causas: "(...) é o caso, por exemplo, de uma inundação que aconteceu porque os bueiros da cidade não estavam bem dimensionados, mas também porque houve chuva excepcional. São deste tipo as situações mais freqüentemente discutidas na justiça, com concorrência entre fato do responsável e caso fortuito ou de força maior" (Fernando Noronha, Direito das obrigações, v. 1. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 644).

19 Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho, "Artigo 944 do Código Civil: o problema da mitigação do princípio da reparação integral", Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, v. 63, 2008, pp. 69-94; Carlos Nelson Konder, "A redução eqüitativa da indenização em virtude do grau de culpa: apontamentos acerca do parágrafo único do art. 944 do Código Civil", Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: PADMA, vol. 29, jan.-mar./2007, pp. 3-34.

20 Judith Martins-Costa, "A dupla face do princípio da equidade na redução da cláusula penal", cit., p. 71.

21 Gustavo Tepedino, "Efeitos da crise econômica na execução dos contratos", cit., p. 117.

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Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).