O Justiça em Números do CNJ divulgado em 2018 sobre o perfil das demandas em todo o Poder Judiciário revela que 5,43% de todos os processos em tramitação no País referem-se a ações de responsabilidade civil por danos materiais e morais. No Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, pedidos de danos morais chegaram a representar mais de 60% das demandas¹. Apenas como comparativo, no mesmo período, as demandas relativas a direito tributário (dívida ativa, impostos federais/estaduais/municipais e contribuições previdenciárias) nas justiças estadual e federal representavam 3,68% de todo o estoque de ações e somavam 1.891.861 processos.

Nos juizados especiais, as ações envolvendo apenas danos morais representavam 22,96% de todo o estoque de ações em 2017 - mais precisamente 1.819.905 processos. E observe que não se está a falar de todas as ações que envolvem relações de consumo. Segundo os dados mais recentes, 80% de todos os processos nos juizados especiais cíveis cuidam de relação de consumo.

Segundo estudo da Secretaria Nacional de Defesa do Consumidor de 2015, "falhas na prestação dos serviços regulados são origem da maioria dos conflitos de consumo registrados no país"². O estudo faz uma crítica a atuação das agências reguladoras, que têm falhado na fiscalização e punição das empresas pela má prestação dos serviços, levando consumidores a uma peregrinação demandante que começa nos PROCONS e termina na Justiça com as ações individuais.

Em sintonia com o relatório da SENACON, estudo do IPEA em parceria com o CNJ³ revela que o que mais tem levado consumidores a baterem às portas do Judiciário pela via do juizado especial cível são as empresas de telefonia e instituições financeiras, as quais agrupam mais de 40% dos processos em todas as unidades da federação pesquisada.

Observe, abaixo, três precedentes de temas comuns nos juizados especiais e que, não raro, ensejam a condenação por dano moral:

Extravio de bagagem

O extravio de bagagem, por si só, gera dano moral in re ipsa, porquanto encerra gravidade suficiente para causar desequilíbrio do bem-estar bem como sofrimento psicológico relevante. Analisadas as condições econômicas das partes, o valor arbitrado a título de danos morais deve ser fixado de forma a reparar o sofrimento da vítima e penalizar o causador do dano, respeitando a proporcionalidade e razoabilidade, não se limitando aos termos previstos nas convenções de Varsóvia e Montreal. (STJ, ARESP n. 1.363.894-MS, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 26.10.2018 - destacou-se)

No julgado acima o STJ chega a sustentar que no caso do extravio de bagagem não só há dano moral, como o dano é in re ipsa, ou seja, uma espécie de dano automático que sobrevém com o mau funcionamento do serviço de transporte aéreo e, portanto, independe de comprovação.

Espera na fila

Responsabilidade civil. Longa espera em fila de agência bancária por tempo superior ao estabelecido em lei municipal. Dano Moral. Necessidade, demais, ainda que não se pudesse falar em dano imaterial, de prevenção de novos atos semelhantes, lesivos ao consumidor. Sentença de improcedência reformada. Ônus de sucumbência. Inversão. Apelação provida. (TJPR, APL: 15246414 PR, Ac. 1524641-4, Rel. Albino Jacomel Guerios, j. 02/06/2016, 10ª Câmara Cível, 28/06/2016 - destacou-se)

Nesse julgado, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJPR) entendeu, a exemplo de outros tribunais, que a espera na fila acima do determinado pela Lei Municipal gerava o direito do consumidor ao dano moral, como "consequência negativa do ato" violador do direito. Conforme trecho do julgado:

o réu responde por que a espera na fila por tempo superior ao tempo razoável definido pela lei municipal e pelo senso comum causa dano moral, visto por ora - o dano imaterial - apenas como as consequências negativas do ato no espírito ou na psique do ofendido (...).

Cancelamento de linha telefônica

O condicionamento da rescisão contratual à quitação de débito inexistente, aliado ao martírio infligido ao consumidor ao tentar cancelar a linha telefônica, tipifica ilícito gerador de dano moral indenizável, cujo quantum deve assentar-se em critérios de razoabilidade e proporcionalidade, subsumindo-se em valor que, a um só tempo, não sirva de lucro à vítima, nem tampouco desfalque o patrimônio do lesante (...)(TJSC, proc n. 657404 SC 2009.065740-4, Rel. João Henrique Blasi, j. 03/12/2010 - destacou-se)

Nesse julgado do Estado de Santa Catarina consta o seguinte: "o condicionamento da rescisão contratual à quitação de débito inexistente, aliado ao martírio infligido ao consumidor ao tentar cancelar a linha telefônica, tipifica ilícito gerador de dano moral indenizável".

Pois bem. Nos três casos acima fica evidente que o ponto de partida que levou à condenação por dano moral foi o mau funcionamento dos serviços regulados, seja o transporte aéreo, o bancário ou o de telefonia. O Tribunal recebeu demandas que, na verdade, decorrem de um problema do baixo nível de fiscalização dos entes reguladores.

Do mau funcionamento do serviço do ente regulado não decorreu uma sanção administrativa, mas uma condenação por dano moral. A questão que se coloca aqui é a seguinte: afastado qualquer juízo legítimo de reprovação pela má conduta do fornecedor, que tem reiterado de forma injustificável os casos de má prestação dos serviços, os julgados aqui trazidos tratam efetivamente de demandas nas quais cabe uma condenação por dano moral ou se trata propriamente de uma punição civil?

Nos Estados Unidos não raro empresas que têm problemas reiterados com consumidores sofrem administrativamente sanções pecuniárias pesadíssimas dos entes reguladores, como Food and Drug Administration (FDA) e Federal Trade Commission (FTC), por violação reiterada de direitos dos consumidores. Exemplo disso ocorreu em caso da Herbalife, que aceitou pagar U$200 milhões de dólares administrativamente para evitar que o caso fosse para a justiça americana.

É neste sentido, inclusive, a crítica constante de relatório da SENACON de que "falhas na prestação dos serviços regulados são origem da maioria dos conflitos de consumo registrados no país"⁴. As penalidades aplicadas contra os entes regulados por má prestação dos serviços acabam perdendo seu efeito prático de desestimular más condutas, seja por conta da demora para julgar os recursos interpostos no âmbito administrativo, seja por conta de questionamento das multas na via do Poder Judiciário. Veja que de cada R$1.000,00 aplicados em multas por 14 agências reguladoras e outros órgãos públicos, como o Bacen e a CVM, entre 2011 e 2014, segundo relatório do TCU⁵, apenas R$60,30 ou 6,03% são recolhidos de fato aos cofres públicos.

É fato que as agências reguladoras, com seu poderio de sanção, com aplicação de penalidades pecuniárias mais elevadas, ajudariam muito a mudar o quadro de demandas por falhas dos serviços regulados na Justiça. Entretanto, há outros elementos importantes que poderiam acionar uma ação administrativa coordenada de todo Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, liderado pela SENACON. Os relatórios anuais do SINDEC que apontam anualmente os principais problemas que levam o consumidor a demandar nos PROCONS de todo o país indicam também a reiterada reincidência de determinados fornecedores. Veja-se, nesse sentido, dados dos boletins de 2017 e 2018:

Em verdade, a falta de uma ação articulada para desestimular essas reincidências acaba fazendo com que más práticas continuem a fazer parte da rotina das relações de consumo.

Em linhas conclusivas, o que tem se observado hoje nos tribunais é uma clara tentativa de alargar o conceito do dano moral para incluir situações, sobretudo, em relação de consumo (nas quais, não obstante haja a demonstração de violações aos direitos dos consumidores, seja na má prestação dos serviços ou fornecimento de produtos) que não guardam nenhuma relação com a violação dos direitos da personalidade ensejadores da reparação do dano moral.

O que se vê, portanto, é a utilização do instituto da responsabilidade civil para sancionar condutas antijurídicas sem qualquer demonstração efetiva do dano moral. Neste caso, jurisprudencialmente fala-se em indenização por dano moral, mas conceitualmente as condenações pecuniárias tratam propriamente do instituto da punição civil, que acaba sendo de fato aplicada sem qualquer previsão legal expressa. Sanciona-se a mera conduta antijurídica.

Na origem dessas condenações, como igualmente demonstrado, estão inequivocamente faltas reiteradas dos fornecedores de produtos e serviços regulados por agências reguladoras. São situações que não chegariam ao Poder Judiciário, como demonstrado no Relatório da SENACON, se as agências reguladoras fossem efetivas em fiscalizar os serviços regulados.

Na omissão do ente estatal fiscalizar, as ações judiciais pleiteando danos morais, sobretudo nos juizados especiais, acabam por servir de remédio punitivo contra os maus prestadores de serviços regulados. Na verdade, essa função deveria ser exercida, com esse fim, pelo poder de polícia das agências reguladoras.

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1 In: Diagnóstico sobre os Juizados Especiais Cíveis. Acesso em 23 de abril de 2019.

2 Eficiência das agências reguladoras está em xeque. Acesso em 27 de maio de 2019.

3 Diagnóstico sobre os Juizados Especiais Cíveis. Acesso em 23 de abril de 2019.

4 In: Nota Técnica nº 1/2015/CGEMM/DPDC/SENACON. Acesso em 30 de maio de 2019.

5 Agências arrecadaram 6,03% do valor das multas aplicadas entre 2011 e 2014.

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Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).