No início do mês de abril (09/04/2024), ganhou relevância um embate travado entre o empresário bilionário Elon Musk e o ministro do Supremo Tribunal Federal, Alexandre de Moraes, no meio da plataforma X, antigo Twitter. O empresário, dono da plataforma, acusou o ministro de ser "autoritário" e "ditador", sendo responsável por "censurar" a liberdade de expressão no Brasil. Por sua vez, o ministro respondeu com a inclusão do empresário no inquérito que investiga milícias digitais¹.

A "denúncia" de Elon Musk foi seguida pela divulgação de um relatório contendo informações internas da empresa sobre o acompanhamento de decisões judiciais. A série de artigos foi apresentada pelo jornalista Michael Shellenberger e ganhou o nome de Twitter Files Brasil. Na semana seguinte (17/04/2024), o Comitê de Assuntos Judiciários da Câmara dos Estados Unidos divulgou um relatório intitulado The Attack on Free Speech Abroad and the Biden Administration's Silence: The Case of Brazil², traçando um paralelo entre as condutas de Moraes e do presidente Joe Biden, acusando este último de limitar a liberdade de expressão dos americanos.

Chama a atenção o fato do empresário ter recebido o relatório poucos dias antes da divulgação pelo Comitê³, além de ter protagonizado diversas interações com políticos brasileiros, demonstrando seu apoio⁴. Vale ressaltar que, desde a compra "forçada" da plataforma, Musk vem usando a rede para defender a liberdade de expressão contra a assim chamada "ideologia woke", terminologia utilizada pela mídia conservadora norte-americana para definir amplamente pautas ditas como progressistas.

Do ponto de vista jurídico, o caso se destaca por diversos aspectos. Primeiramente, evidencia a influência de um bilionário estrangeiro na condução do debate político, investigações criminais e decisões judiciais no país. A apresentação de um relatório à Câmara dos Estados Unidos que alega denunciar a censura existente no Brasil e cobra resposta de uma outra nação, abre a porta para um questionamento sobre a soberania nacional, muito embora o documento não tenha como objetivo principal solucionar a ditadura contra a liberdade de expressão supostamente existente no Brasil, como se fez acreditar⁵.

Ademais, reacende o debate sobre a necessidade de regulamentação das redes sociais. Nesse contexto, o presidente da Câmara dos Deputados entendeu que "não há clima para aprovação do projeto já existente"⁶, referindo-se ao PL nº 2.630/2020, que ficou conhecido como PL das Fake News, já aprovado pelo Senado Federal.⁷ Entretanto, a retomada do debate sobre regulamentação das redes é fundamental para que o Brasil tenha padrões pré-estabelecidos para o controle sobre postagens em redes sociais, a fim de que não tenha sua soberania questionada, como ocorreu no caso acima citado.

Isso porque atualmente a única previsão expressa para o controle de conteúdo produzido por terceiros para provedores de aplicações da internet é artigo 19 do Marco Civil da Internet (Lei n. 12.965/2014), que estabelece o sistema conhecido como judicial notice and takedown, isto é, a responsabilidade do provedor de aplicação somente após o recebimento de uma notificação específica e detalhada do conteúdo que deve ser deletado. Sobre isso vide outro texto interessante nesta coluna.⁸

Tal norma prioriza a liberdade de expressão dos usuários, na medida em que se objetivou não deixar à análise dos provedores de aplicação de internet essa análise de mérito sobre o conteúdo. Ao contrário, pretendeu deixar ao Judiciário definir se o conteúdo pode ser considerado ou não lesivo⁹.

Assim, de acordo com o sistema estabelecido pelo Marco Civil da Internet, a proteção contra discursos discriminatórios deve ser analisada pelo Judiciário; não podendo ficar à mercê do controle dos próprios provedores de aplicação, ou seja, pelas próprias redes sociais.¹⁰

O sistema baseado na ideia de neutralidade da rede¹¹, buscando a promoção da maior liberdade de expressão dos usuários, impede que os provedores de aplicação fiscalizem previamente o conteúdo postado. Entretanto, na medida em que se tem conhecimento do potencial lesivo de determinado conteúdo, como os provedores de aplicação de internet devem agir?

Importante lembrar que a neutralidade da rede se aproxima da ideia de livre mercado das ideias, adotado no ordenamento americano. O conceito, criado pelo juiz Oliver Wendell Holmes, ao interpretar a 1ª Emenda à Constituição americana, resume sucintamente o entendimento estadunidense sobre a proteção da liberdade de expressão, comparando-a com a proteção do livre mercado, assim, inspirado no pensamento de John Stuart Mill, o melhor teste para a veracidade de uma ideia seria a sua capacidade de obter aceitação na competição do mercado do discurso¹².

Nesse sentido, a proteção da liberdade de expressão nos Estados Unidos é tida como uma das mais abrangentes do mundo, pois ganha preponderância frente a outros princípios como privacidade, honra e igualdade, possuindo poucas ressalvas, por exemplo, pornografia, difamação, ou linguagem ofensiva¹³.

Por exemplo, a queima de cruzes, símbolo da Ku Klux Klan, não é criminalizada per se, mas apenas quando apresenta clara ameaça às pessoas negras. Trata-se do princípio indicado pela expressão fighting words, que permite restringir o exercício da liberdade de expressão somente quando há imediata incitação de violência¹⁴. Ademais, o discurso é visto como modo de autorrealização individual, logo, limitar o contato com discursos tidos como discriminatórios limitaria a potencialidade de cada ser humano, de forma tal que o Estado estaria violando a identidade de cada indivíduo¹⁵.

Dessa forma, diz-se que nos Estados Unidos vigora uma liberdade negativa, isto é, a proibição do Congresso de limitar a liberdade de expressão¹⁶, o que se vê de modo expresso na redação da 1ª Emenda¹⁷. Contudo, o exemplo americano não foi seguido pelo Brasil, o qual, inspirado no modelo europeu, adotou a liberdade de expressão em sentido positivo, limitando-a por outros princípios constitucionais, como a dignidade da pessoa humana, dentre outros. No julgamento do Caso Ellwanger pelo Supremo Tribunal Federal no RHC 82.424/RS, estabeleceu-se que o conceito de racismo deve ser entendido de modo amplo para enquadrar qualquer tipo de discriminação racial, inclusive contra judeus. Ainda com grande divergência de fundamentos jurídicos, filosóficos e sociológicos pelos Ministros, inclusive com três votos contrários, a decisão foi aplaudida tanto pela comunidade civil, como pela academia¹⁸.

Mais recentemente, o julgamento da ADO 26, ainda em fase recursal, parece reiterar o combate à discriminação, equiparando ao crime de racismo a homofobia e a transfobia, sendo emblemático ao combate do discurso de ódio no Brasil. Em uma das teses fixadas pelo Relator, o Ministro Celso de Mello, o conceito de racismo foi alargado para compreender qualquer tipo de discriminação contra grupo minoritário:

"O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito"

Desta forma, o sistema brasileiro de proteção à liberdade de expressão diverge do modelo norte-americano na medida em que se reconhece, no Brasil, a primazia do princípio da dignidade humana como limitador a muitos direitos e garantias fundamentais, ao ponto de criminalizar discursos discriminatórios, entendidos como discursos que promovem discriminação a grupos minoritários da sociedade.

Portanto, o sistema brasileiro aproxima-se mais do modelo europeu, predominantemente, do sistema alemão. Enquanto a liberdade de expressão é reconhecida no artigo 5º da Lei Fundamental Alemã, seus parágrafos primeiro e terceiro estabelecem a "tríade de limitações ou reservas qualificadas", isto é, as três previsões para restrições da liberdade de expressão: previsões de leis gerais, proteção dos jovens e ao direito da honra pessoal¹⁹.

Contudo, a jurisprudência da Corte Suprema Alemã foi responsável por estabelecer limites mais claros ao exercício do direito de liberdade de expressão²⁰. Assim, passa a ser punível o discurso de ódio, inclusive em âmbito penal, pois são ilícitos ataques que incitem a violência contra "setores da população [...] determinados pela nacionalidade, raça, religião ou origem étnica"²¹. Contudo, para doutrina alemã, o grupo atacado deve ser uma minoria (no sentido numérico), com características que o diferenciam do público em geral, a declaração deve atacar a todo o grupo, não apenas a indivíduos, com características que lhe são atribuídas pelo público em geral, e nem pelas características reconhecidas pelo grupo minoritário, como por exemplo, características étnicas, físicas ou mentais.

Por fim, já no âmbito da responsabilidade por conteúdo publicado na internet, a Alemanha foi pioneira com a Lei Geral de Fiscalização das Redes (Netzwerkdurchsetzungsgesetz, NetzDG), a qual entrou em vigor em janeiro de 2018. A lei tem como principal objetivo atribuir às redes sociais a função e a responsabilidade pela análise do conteúdo postado²². Com isso, a NetzDG cria duas soluções distintas: a obrigação de indisponibilizar o conteúdo manifestamente ilegal em 24h e, em casos em que a legalidade do conteúdo for discutível, o dever de bloquear ou deletar aquele conteúdo dentro do prazo de sete dias. Necessário a possibilidade de questionar em via judicial tanto a legalidade do conteúdo quanto da medida tomada, de forma a também garantir um controle sobre os entes privados.

Além disso, a lei estabelece o dever do site de rede social (SRS) de criar meios para os usuários denunciarem os conteúdos alegadamente ilegais, que devem ser facilmente reconhecíveis, diretamente acessíveis e permanentemente disponíveis. Além disso, devem disponibilizar relatórios frequentes sobre a efetividade dessas medidas. Para casos de descumprimento sistemático, as multas impostas pela NetzDG podem chegar a 50 milhões de euros.

Embora outros países da Europa, como Portugal, França e Rússia, já tenham adotado leis similares, parte da doutrina critica o perigo de over-blocking, isto é, o excesso de bloqueios por parte dos SRS's, justificado pelo estímulo criado pela norma para deletar o conteúdo imediatamente, sem promover as análises necessárias. Contudo, uma restrição demasiada de conteúdo não é interessante para os sites, uma vez que os seus interesses econômicos residem na pretensão de serem espaços livres para publicação da opinião do usuário.

Além disso, a análise dos relatórios dos SRS's do primeiro ano da lei sugere o contrário, pois é mais comum a análise do conteúdo somente com base nas políticas e diretrizes dos sites do que a análise com base na NetzDG²³. Assim, fica claro que a opção privilegia a proteção da vítima de um possível discurso de ódio cibernético, pois a imediata restrição do conteúdo impede o compartilhamento, e consequentemente, a re-vitimização.

Por outro lado, ao delegar o dever de análise a entes privados, priorizando a celeridade, o controle primário sobre a legalidade do conteúdo recairia às redes sociais, abrindo margem para discricionariedade. Entretanto, como já ressaltado anteriormente, não se verificou um excesso do uso da ferramenta por parte dos sites, que inclusive tendem a justificar a exclusão do conteúdo de terceiros com base nos termos de uso já existentes. Logo, a NetzDG resultou no maior cumprimento do dever de vigilância já exercido pelos provedores de redes sociais, não pela previsão legal em si, mas por força do próprio termo de uso da plataforma, o qual sujeita qualquer usuário.

Vale ressaltar que eventuais abusos ainda estão sujeitos ao controle judiciário, com a vantagem da indisponibilidade do conteúdo antes da ação judicial, em sistema diametralmente oposto ao adotado no Brasil, como já citado anteriormente. O embate envolvendo Elon Musk e o ministro Alexandre de Moraes levanta questionamentos importantes sobre a discricionariedade das decisões judiciais no tocante ao controle da legalidade sobre o conteúdo publicado na internet, sobretudo em processos em que a figura do juiz e do acusador se confundem.

Por outro lado, foi colocada em xeque a percepção de uma neutralidade de rede e, além disso, a neutralidade dos algoritmos usados por diversas redes sociais.²⁴ Estes acontecimentos acendem o sinal de alerta para a urgência em regulamentar o tema o quanto antes²⁵. Analisados todos os lados que envolvem o debate, o que resta firme é a necessidade de renovar o sistema brasileiro de proteção da liberdade de expressão na internet, sendo imprescindível a retomada da regulação das redes sociais, o que consolidará a proteção do ordenamento a direitos fundamentais.

__________