O capitalismo informacional apresenta novos desafios a todo instante para a tutela efetiva dos direitos de personalidade. Não porque a tecnologia seja intrinsecamente má, mas o uso que se tem feito, na busca desenfreada de lucro e poder econômico a todo custo, acabou por ameaçar direitos de personalidade importantes para o pleno desenvolvimento da pessoa humana.

Tais direitos são tão importantes, que Adriano De Cupis¹ afirma que a razão de ser dos demais direitos subjetivos são os direitos da personalidade, sem os quais, o ser humano perderia tal condição.

Ademais, o chamado "capitalismo de vigilância" estrutura-se a partir da coleta massiva de dados pessoais dos usuários da Internet. No entanto, para o seu correto funcionamento é fundamental que o usuário deixe rastros que possam identifica-lo assim como suas preferências.

Neste sentido, Shoshana Zuboff² alerta que os gigantes do capitalismo de vigilância, ou "Big Techs" devem intensificar a competição para continuar lucrando no contexto dos novos mercados tendo em vista o comportamento futuro diante das novas tecnologias. Assim, a sofisticação dos mecanismos de rastreamento do uso de variados aplicativos associado aos algoritmos de predição e à Inteligência Artificial despertam a importância e urgência na modernização da tutela dos direitos de personalidade, seja reconhecendo "novos" direitos de personalidade, seja consolidando mecanismos eficazes de tutela dada à velocidade que tudo acontece no ambiente digital.

Um ponto importante é a tutela da proteção de dados pessoais enquanto um dos direitos de personalidade nesse contexto após a morte do seu titular. Há muitos desafios como a perpetuação das informações armazenadas em nuvem, por exemplo.

Isto porque o parágrafo único do art. 12 do Código Civil determina: "Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau."

No entanto, as regras previstas na atual redação do Código Civil não foram previstas levando em consideração o desenvolvimento tecnológico.

Atualmente, a Comissão Revisora do Código Civil, presidida pelo Ministro Luis Felipe Salomão, além do Ministro Vice-Presidente Marco Aurélio Belizze, Relator Professor Doutor Flávio Tartuce e Relatora Professora Doutora Rosa Maria de Andrade Nery,³ tem a missão hercúlea de revisar e atualizar o Código Civil. Um dos pontos a serem enfrentados é a tutela dos direitos de personalidade em ambiente digital.

Sobre esse tema, na Audiência Pública realizada no dia 23/10/2023, falamos sobre o tema.⁴ A fim de contribuir para o desenvolvimento da doutrina da proteção de dados pessoais no Brasil, um dos pontos que precisa ser definido é se a proteção de dados pessoais se estende à pessoa falecida como os demais direitos de personalidade.

A LGPD é omissa a este respeito, pois em seu art. 5º, inc. I, traz o conceito de dado pessoal, ou seja, "informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável;" Portanto, a lei é omissa sobre a tutela da proteção de dados pessoais após a morte. Há quem possa interpretar de maneira restritiva o termo "pessoa natural" para apenas pessoa viva, negando a tutela post mortem dos dados pessoais.

Outros, porém, podem concluir que "pessoa natural" pode ser viva ou morta, aplicando-se, nesta última hipótese, o rol dos legitimados previsto no parágrafo único do art. 12 do Código Civil. Concordamos com esta interpretação, pois não há nenhum óbice à tutela jurídica do titular de dados pessoais depois de sua morte, desde que não viole outros direitos de personalidade, como o direito à intimidade e à privacidade.

Um caso norte-americano emblemático, conhecido como John Ellsworth v. Yahoo⁵, no qual o pai de um jovem soldado morto no Iraque solicitou ao provedor de serviço de correio eletrônico Yahoo acesso à conta do e-mail do filho falecido para servir de subsídios para escrever um livro sobre a participação deste na guerra.

No referido caso, depois de o provedor Yahoo ter negado o pedido de John Ellsworth, a Justiça do estado norte-americano de Michigan decidiu que o provedor deveria enviar ao autor cópia de todo o conteúdo do e-mail de Justin Ellsworth, em formato digital (gravado em cd) e impresso.

O Yahoo optou por não recorrer contra a decisão, cumprindo a ordem judicial. Essa decisão proferida em 20 de abril de 2005 teve ampla divulgação e levantou inúmeros questionamentos sobre o assunto, em especial, sobre a possibilidade ou não de os herdeiros terem acesso à conta de e-mail do usuário falecido e as consequências de uma direção ou outra.

O que foi analisado por Cíntia Rosa Pereira de Lima e Ana Beatriz Benincasa Possi,⁶ no qual concluem que todos os direitos de personalidade devem ser levados em consideração. Assim, no caso acima, se dado acesso total e irrestrito a todos os e-mails violaria a privacidade do soldado falecido. Contudo, se fosse negado acesso aos e-mails relacionados à participação na guerra deste soldado, parte da memória ficaria prejudicada.

Neste sentido, o ideal seria permitir acesso apenas aos e-mails sobre a participação do soldado na guerra. Por isso, sugere-se um complemento ao artigo 12 do Código Civil, cujo correspondente artigo no futuro Código Civil poderia ter a seguinte redação:

"Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau[,]" desde que não prejudique outros direitos de personalidade.

Nota-se, contudo, que há quem entenda em sentido contrário, negando a proteção de dados pessoais à pessoa falecida.

O tema foi enfrentado pelo WP29, no parecer 4/2007⁷, sobre o conceito de dado pessoal, no qual foram estabelecidos quatro requisitos que devem ser preenchidos para que seja considerado um dado pessoal, quais sejam: 1º) "qualquer informação"; 2º) "relacionada a"; 3º) "pessoa natural"; e 4°) "identificada ou identificável".

O conceito de "qualquer informação" no referido parecer é o mais amplo possível. Quanto à sua natureza, podem ser informações objetivas ou subjetivas (opiniões e impressões externadas pelos usuários), destacando ainda que não é necessário ser verdadeira ou provada para ser passível de proteção. O conteúdo dos dados pessoais também tem uma conotação ampla, podendo dizer respeito a quaisquer aspectos da vida íntima de seu titular. Além disso, os dados que merecem proteção são aqueles disponíveis em qualquer meio, físico ou eletrônico, desde que contenha as informações e dados pessoais, tampouco entendeu-se que a informação ou dado deva estar inserida em um banco de dados estruturado, para ser passível de proteção.

Já o requisito de "relacionado a" ganha a conotação de que um determinado dado deve dizer respeito a um indivíduo. Em algumas hipóteses, esta relação é facilmente identificável. Contudo, o parecer aponta que, em certas ocasiões, a ligação não é tão evidente⁸.

São apontados, no parecer, três elementos não cumulativos que podem indicar que um certo dado é relacionado a uma determinada pessoa. O primeiro deles é o conteúdo, tratando-se de uma hipótese na qual a relação entre pessoa e dado é direta. O segundo é o propósito, e diz respeito às situações nas quais uma informação, apesar de não ser conectada diretamente com a pessoa, pode ser utilizada com finalidade de avaliar, tratar ou influenciar de certa forma o modo de ser de uma pessoa. Por fim, apontam o resultado⁹ como terceira hipótese que pode qualificar esta conexão, tratando-se de casos nos quais um certo dado, apesar de não disser respeito direta ou indiretamente a determinada pessoa, pode impactar sua esfera de interesses, motivo pelo qual merece proteção.

O quarto elemento do conceito em análise, em seu turno, é a locução "identificado ou identificável". O sujeito identificado é aquele que, em um grupo de pessoas, pode ser distinguido dos demais por suas características pessoais. Já o sujeito identificável é aquele que ainda não foi identificado, mas potencialmente pode o ser, desde que reunidos elementos suficientes. O parecer aponta que a identificação pessoal se dá à vista de elementos que individualizam um determinado sujeito, podendo ser diretos ou indiretos. O meio direto de identificação mais comum é o próprio nome da pessoa que, em certas circunstâncias, podem ser combinados com outros elementos para a precisa identificação de um indivíduo.

Já os meios indiretos de identificação são aquelas "combinações únicas" de elementos extrínsecos, que permitem esse processo de individuação¹⁰. Relevante apontar que, no caso da Internet, tornou-se mais fácil o processo de identificação indireta, coletando informações de navegação de um computador específico, torna-se menos complexo identificar o usuário, utilizando métodos de categorização socioeconômica com base nos padrões de comportamento online.

Como o terceiro elemento, por sua vez, o parecer restringe a proteção dos dados pessoais apenas às pessoas naturais e viventes, interpretadas em um sentido muito restrito, isto é, aquelas que tenham personalidade jurídica (capacidade de fato), e, assim, afirma-se que nem os mortos nem os nascituros teriam direito à proteção dos dados pessoais.¹¹

Com a devida vênia, tal restrição não se sustenta no direito brasileiro, que garante alguns direitos de personalidade do de cujus, sendo que o cônjuge ou companheiro sobrevivente, os parentes em linha reta e os colaterais até o 4º grau tem legitimidade ativa, nos termos do parágrafo único do art. 12 do CC/02. Assim, como um direito de personalidade autônomo, o de cujus tem direito à proteção de seus dados, desde que não mitigue outros direitos de personalidade.¹²

__________

1 Os Direitos da personalidade. Lisboa: Livraria Morais Editora, 1961.