1 Breve introdução

A crescente preocupação com o uso de dados na atual sociedade da informação para fins comerciais e toda a emergente proliferação de normas de proteção dos dados pessoais induz a reflexão sobre a sua comercialização e seus limites.

No atual sistema econômico capitalista dominado pelo valor comercial da informação - razão pela qual vem a ser chamado por alguns de informacionalismo¹, convém indagar: podemos vender nossos dados pessoais? Se sim, quais os limites?

A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD) no Brasil não traz expressamente uma resposta. Em seu capítulo III, destinado a disciplinar os direitos do titular de dados, apenas menciona direitos de acesso, correção e à segurança de seus dados ou tratamento.

Como se verá a seguir, contudo, apesar de não haver uma regra específica sobre a comercialização ou cessão de dados a qualquer título pelo proprietário dos dados, o sistema jurídico já oferece uma resposta afirmativa à pergunta.

Deveras, em se tratando de dados pertencentes à pessoa, é legítimo o direito de qualquer pessoa humana titular desses dados autorizar sua utilização para fins comerciais. Prevalece o princípio da autonomia da vontade, consagrado no artigo 5º, II, da Constituição Federal.

Por outro lado, preocupações de ordem ética e a elevação da proteção de dados a direito fundamental (art. 5º, LXXIX, CF) podem conferir limitações à disposição desses direitos.

A resposta a essas questões deve considerar o papel da informação na sociedade atual, a análise da privacidade tanto sob a ótica de uma autodeterminação informativa, quando dos direitos patrimoniais.

2 A informação como base do capitalismo informacional

A sociedade de informação, iniciada a partir da década de 80 do século XX, tem promovido transformações significativas nas relações sociais e econômicas locais ou globais. Entre os novos paradigmas desse capitalismo informacional (ou informacionalismo)² está a informação como matéria-prima do sistema.³

Essa futura sociedade da informação nutre especulações positivas e negativas em torno de sua contribuição para o progresso humano. Ao mesmo tempo em que o uso arbitrário ou abusivo da informação desperta um sentimento protecionista, justificando a produção de legislações nacionais para tutela dos dados da pessoa humana, a mesma informação, como base do novo sistema, passa a se tornar o objeto mais valioso do comércio.

Se o industrialismo é fundado na capacidade de produção e  comercialização de mercadorias manufaturadas, e o capitalismo financeiro no mercado de créditos, o informacionalismo estrutura-se  no mercado de informações.

A informação comercialmente relevante pode se materializar na forma de imagens, localização, comportamentos ou interesses, ainda que potenciais, capturados por desenvolvidos sistemas de inteligência artificial.

O interesse e valor comercial em torno da informação, ou de sua forma bruta - os dados -, está claro não apenas por toda a preocupação garantista já mencionada, mas pelo valor de mercado das gigantes da tecnologia (Big Techs), sem mencionar os cada vez mais recorrentes eventos de violação de dados com seu consequente "contrabando" na "deep web".

Se os dados brutos ou sua forma elaborada - a informação - constituem a base desse novo sistema econômico, parece lógico que eles podem ser comercializados. Podemos, então, vender nossas informações, nossos dados pessoais? Se sim, quais os limites?

Sem grande suspense, especialmente para o público leigo, a resposta é afirmativa. Podemos, sim, "vender", "alugar", "ceder" por diversas formas contratuais nossos dados pessoais. Há, contudo, exceções e limites. 

3 Nossos dados pessoais já são "vendidos"

Antes de apontar tais exceções e limites, é importante registrar que diariamente "vendemos" nossos dados. Só não temos consciência disso. É claro que não me refiro ao contrato de compra e venda disciplinado no Código Civil, mas ao uso vulgar que damos ao termo "vender", praticamente como sinônimo de comercializar.

Com efeito, ao concordarmos com a política de cookies ou privacidade de muitos sites ou aplicativos, estamos concordando com a cessão parcial ou total de nossos dados. A diferença é que essa cessão se dá de forma gratuita. Ao utilizarmos um navegador como o "chrome", ou recorrermos a um buscador como o "google", anuímos, em algum momento, com o compartilhamento de nosso comportamento consumeirista. Nossos interesses nesses ambientes virtuais são dados tratados para se tornarem informações comercialmente atraentes - e, "vendáveis"!

Uma empresa que busca anunciar seu produto contrata o "google ad", que nada mais é que um sofisticado mecanismo de inteligência artificial que utilizará nossos dados pessoais (interesse virtual) para nos mostrar o anúncio do produto dessa empresa. Quando realizamos uma busca rápida no "google" procurando uma viagem, esse comportamento cria um dado expresso da seguinte forma: "João acessou a página do "google" e digitou os seguintes termos "viagem para Brasília". Esse fato é um dado interpretado como: "João procura uma viagem para Brasília" (informação). Essa informação alimenta o sistema de inteligência artificial que se integra com o "google ad", que cruza na outra ponta a empresa de pacotes de viagem interessada em vender seu produto a pessoas como João. Ou seja, mediante um sofisticado e difuso sistema articulado por algoritmos (black box), a empresa responsável pelo sistema "google" "vende" seus dados para uma terceira empresa.

O problema é que empresas como a "Google", Microsoft, Apple exploram comercialmente nossos dados mediante uma autorização de tratamento, ainda que isso não implique diretamente o acesso de terceiros a eles.

Seria possível, portanto, reivindicar direitos de uso de nossos dados, a exemplo do que ocorre com as marcas e o direito de imagem (espécie do gênero dados ou informação)?

De acordo com o artigo 5º, II, da Constituição Federal, ninguém é obrigado a deixar de fazer algo senão em virtude de lei. Trata-se da consagração do princípio da autonomia da vontade, que no caso ganha forma como princípio da liberdade de contratar, também reconhecida pelo artigo 421 do Código Civil.

 Sem embargo, como ressalva o mesmo artigo, a liberdade de contratar no Brasil não é absoluta, devendo observar limites como a função social do contrato, o regime jurídico dos direitos fundamentais, entre outros limites previstos em lei e na Constituição.

4 Privacidade como propriedade

Um ponto controvertido envolvendo a comercialização de dados pessoais envolve o regime jurídico aplicável à relação do indivíduo com seus direitos da personalidade, em especial a privacidade, donde se projetam os dados e informações pessoais.⁴ Aplicar-se-ia aos direitos da personalidade in commercio  os mesmos institutos e garantias decorrentes do direito de propriedade, ou o regime de tutela dos direitos fundamentais?

De fato, muitas são as visões sobre o conteúdo do direito à privacidade, destacando-se o direito de ser deixado sozinho, o direito de exercer autonomia ou controle sobre assuntos de interesse pessoal (autodeterminação informativa) e o direito de limitar o acesso a si mesmo.⁵ Por isso, muitos interesses já foram protegidos em seu nome, em especial o direito de propriedade.

Historicamente, observa-se que a proteção conferida a direitos fundamentais se origina do alargamento da dogmática dos direitos patrimoniais. Assim se deu, por exemplo, com o princípio da proibição do retrocesso social⁶ e como o princípio da proteção da confiança⁷, cuja adoção na jurisprudência alemã tiveram por fundamento os direitos patrimoniais.

Nos Estados Unidos, cabe citar o caso Yovatt v. Winyard, de 1820, envolvendo a ação movida por Yovatt contra uma alegada cópia de informações de seu livro pessoal de fómulas de remédios, posteriormente utilizada por Winyard, ex-funcionário de Yovatt, em sua clínica particular. O tribunal aplicou ao caso o direito de propriedade para proteção de direitos hoje tutelados sob o manto do direito da concorrência, proteção de marca ou patente, direitos autorais ou privacidade.⁸

Também no direito inglês, os tribunais não reconheciam ao menos até o início do século XX, a tutela da privacidade, senão por meio da extensão da proteção conferida pelo direito à propriedade, especialmente pela aplicação da máxima "a man's house is his castle".⁹

A ideia de separação entre direito à privacidade (onde se incluem a proteção de dados e da informação) e direito de propriedade foi inspirada especialmente após a publicação de um artigo, em 15 de dezembro de 1890, por dois jovens advogados de Boston (EUA), Warren e Brandeis, chamado "The right to privacy".¹⁰ O direito defendido por ambos, primeiro paradigma teórico voltado à tutela do direito à privacidade, era, contudo, um direito negativo, oponível a terceiros na defesa de sua privacidade. No entanto, já entendiam que o avanço da tecnologia exigiria uma evolução do direito na proteção da dignidade humana.

Como observa Seipp, contudo, Warren e Brandeis não propuseram uma autonomia do direito à privacidade, mas apenas procuraram sistematizar doutrinas e entendimentos já existentes em torno da proteção à privacidade, com o objetivo de estender sua aplicação para violações da privacidade cometidas pela imprensa.¹¹

A partir de então, tem sido observado certo ceticismo da doutrina na aplicação do direito de propriedade ao direito à privacidade.¹²

No Brasil, derivações do direito de propriedade também foram utilizadas, no início, para a proteção da privacidade, citando-se o "caso dos espelhos", em que um edifício com espelhos que expunham a privacidade dos vizinhos teve a obra embargada com fundamento em instituto aplicável à limitação do direito de propriedade ou posse de bem imóvel (nunciação de obra nova).¹³

O desenvolvimento tecnológico, contudo, e a massificação do tratamento de dados e informações pessoais, bem como a suscetibilidade de seu mau uso por terceiros (empresas, hackers e qualquer pessoa mal-intencionada) exigiram uma modificação qualitativa na dogmática da tutela da privacidade, com o recurso à dogmática da proteção de direitos fundamentais, mais afeito à tutela de direitos da personalidade.¹⁴

No entanto, parte da doutrina ainda defende a análise da privacidade numa perspectiva de direito de propriedade, como é o caso de Lawrence Lessig, Professor da Faculdade de Direito de Harvard. Em sua obra "Privacy as property", Lessig questiona essa resistência da doutrina moderna em conceber a privacidade como propriedade, sugerindo as vantagens dessa concepção. O autor questiona: "se os dados fossem considerados uma propriedade, como são os direitos autorais, não seria mais fácil estabelecer um mecanismo de proteção?".¹⁵

Na verdade, talvez seja inevitável a aplicação do regime jurídico contratual, assentado em premissas que decorrem do direito de propriedade, aos dados pessoais, quando estes possam ser equiparados aos bens in commercio.

A exemplo desses, contudo, a comercialização dos dados pessoais não apresenta liberdade absoluta e também encontra limites explícitos e implícitos no ordenamento jurídico brasileiro.

5 A possibilidade jurídica de comercialização de dados pessoais no Brasil

Como visto, a comercialização de dados pessoais é possível na medida em que se compatibilize sua dimensão de direitos fundamentais com a possibilidade de seu uso como res in commercio.

O artigo 20 do Código Civil brasileiro regula em parte a hipótese, autorizando, a contrario sensu, a transmissão, publicação, exposição ou utilização da imagem de uma pessoa mediante o livre consentimento.

Perdeu o legislador brasileiro a oportunidade de inserir, no artigo 7º da LGPD, a hipótese de comercialização dos dados pessoais, desde que devidamente autorizada, como requisito autorizador de seu tratamento.

Nada obstante, a venda, aluguel ou qualquer outra forma de cessão onerosa de dados pessoais encontra abrigo no inciso I do artigo 7º da LGPD, que prevê a possibilidade de tratamento mediante o livre consentimento do titular.

Sem embargo, o principal fundamento autorizador da comercialização de dados pessoais pelo titular talvez se funde no fundamento da LGPD consagrado em seu artigo 2º, II - o princípio da autodeterminação informativa.

Apesar da infeliz inserção recente na Constituição Federal brasileira da proteção de dados como direito fundamental,¹⁶ ainda se reconhece o princípio da autodeterminação informativa como direito fundamental implícito de nossa ordem. Segundo tal princípio, não apenas temos o direito à proteção de nossos dados, mas o direito de controla-los, de decidirmos o que fazer com eles.

Ocorre que nossos dados pessoais, assim como nossa privacidade, também são tutelados pela Constituição brasileira e por princípios ínsitos ao Estado de Direito, como a dignidade humana, que restringe nossa liberdade ao coibir situações que atentem contra nossa dignidade.

A venda de órgãos, o uso de nossa imagem como pessoa com alguma deficiência para fins comerciais, entre outras hipóteses, são exemplos de situações em que nossa liberdade de dispor sobre nós mesmos é restringida, porquanto nelas se presume uma ofensa à nossa dignidade, com a qual possivelmente concordamos por nos encontrarmos em uma posição de desigualdade econômica, social ou até mesmo psicológica.

Para evitar tais abusos, reconhece expressamente o Código Civil a inalienabilidade e intransmissibilidade de direitos fundamentais, razão pela qual não podemos simplesmente "vender" nossos dados pessoais para uma Big Tech, ou renunciar todos os direitos sobre nossas informações.

Isso não impede, por exemplo, que celebremos um contrato de cessão provisória de dados, ou cessão definitiva de dados produzidos em determinado contexto, tal qual a cessão de um direito de imagem a certa produtora pela participação em um filme.

A gama de possibilidades de uso de dados pessoais para fins comerciais é certamente inestimável, assim como as limitações e condicionamentos que apenas a riqueza dos casos concretos permitirá identificar. 

Conclusão

A comercialização de dados pessoais é implicitamente autorizada em nosso sistema jurídico, fundando-se no primado da autonomia da vontade e consequente liberdade de contratar, a par do princípio da autodeterminação informativa, uma dimensão da dignidade humana.

Protegidos por direitos fundamentais expressos e implícitos, contudo, a comercialização de dados pessoais deve considerar a modalidade contratual e os limites e condicionamentos impostos aos direitos fundamentais, especialmente os direitos da personalidade, entre as quais a irrenunciabilidade e intransmissibilidade, salvo as hipóteses legalmente previstas e constitucionalmente admitidas.

Saber, portanto, se um determinado contrato envolvendo o uso de dados pessoais é válido no Brasil, exigirá do profissional do Direito, em grande parte das vezes, o recurso às técnicas de interpretação constitucional, em especial a  ponderação e o sopesamento, de modo a harmonizar a tensão constante e cada vez mais recorrente entre a liberdade de contratar e dispor de nossos direitos da personalidade e a proteção constitucionalmente conferida contra o abuso na utilização de nossos dados pessoais para fins comerciais que viole nossa própria dignidade.

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1 Conceito trazido por CASTELLS, Manuel. A era da informação: economia, sociedade e cultura. In: A Sociedade em rede. São Paulo:  Paz e Terra, 2011, v. 1, p. 50 et seq.