Os Direitos da Personalidade são projeções do ser humano que, amparados no valor fundamental deste e no princípio maior da dignidade da pessoa humana, concedem a uma pessoa, por meio do ordenamento jurídico, a possibilidade de fruir e dispor dos atributos essenciais da sua própria personalidade.¹ Em outras palavras, tais direitos irradiam do próprio ser humano, para que ele possa ser efetivamente o que é, sobreviver e se adaptar.²

A partir deste enunciado e da noção de atipicidade dos direitos privados de personalidade, cuja caracterização está intrinsicamente ligada ao desenvolvimento humano, deve-se destacar que a acepção do direito ao esquecimento na chamada era digital, ainda que não esteja limitado a esta, tem contornos ainda mais relevantes que sustentam sua caracterização como direito de personalidade autônomo.

O primeiro grande desafio é construir um conceito do que vem a ser o direito ao esquecimento, podendo ser compreendido como um direito de personalidade autônomo por meio do qual o indivíduo, a fim de não ser estigmatizado como o ser humano em determinado momento de sua vida, pode pedir para excluir ou deletar as informações a seu respeito, ou mesmo impedir a propagação e divulgação de determinado conteúdo que lhe diga respeito, notadamente quando tenha passado um lapso temporal considerável desde a sua coleta e utilização ou sua ocorrência, e desde que tais informações não tenham mais utilidade ou não interfiram no direito de liberdade de expressão, científica, artística, literária e jornalística.³

Portanto, o conteúdo do direito ao esquecimento resulta de um sopesamento de princípios. Diante dessa perspectiva dinâmica que caracteriza este direito, além de considerar este mesmo pressuposto para a sociedade informacional, por ser necessária uma análise casuística e de ponderação deste com os demais direitos da personalidade e de garantias fundamentais, questiona-se a efetividade de um tema de repercussão geral, como o Tema 786 julgado pelo STF como Recurso Especial 1010606, cujo relator é o Ministro Dias Toffoli, já que fica clara a impossibilidade de estabelecer um precedente que possa ser aplicado universalmente a todos os casos. O que já foi objeto de reflexão desta coluna por Cíntia Rosa Pereira de Lima e Guilherme Magalhães Martins.⁴

Nota-se que tal observação consta da emenda do recurso citado, in verbis:

"É incompatível com a Constituição a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social analógicos ou digitais. Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais - especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral - e das expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível". (RE 1010606, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 11/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-096  DIVULG 19-05-2021  PUBLIC 20-05-2021).⁵

Entretanto, no próprio julgado ficou evidente que deve ser feita análise casuística para coibir "eventuais abusos". Portanto, diante do dinamismo do direito ao esquecimento, e da sociedade informacional como um todo, a conceitualização do tema, e a maneira pela qual este será regulamentado pelo ordenamento jurídico ainda é uma incógnita, pois este direito necessita de uma vagueza semântica proposital.

Nesse sentido, deve-se destacar que o Regulamento Geral Europeu sobre Proteção de Dados Pessoais (GDPR) garante este direito, no art. 17,⁶ sendo entendido como: "the right of individuals to have their data no longer processed and deleted when they are no longer needed for legitimate purposes".⁷ Para uma análise aprofundada sobre o tema, sugere-se outro texto já publicado nesta coluna de autoria da professora Maria Cristina De Cicco.⁸

Embora possua enorme relevância no contexto geral, isso porque não existia até então uma conceitualização legal para o direito ao esquecimento, e também pela necessidade da criação de um consenso entre os Estados sobre o que pode ser reproduzido na internet, para facilitar a tutela desse direito⁹, o termo ainda é muito discutido e criticado. Dessa forma, mesmo sendo um conceito criado propositalmente de forma vaga, para que pudesse acompanhar o dinamismo do constante desenvolvimento tecnológico, ainda esbarra em outros direitos como a liberdade de expressão e o direito à informação, criando a necessidade de análise caso a caso para sua implementação, além de demonstrar que a discussão desse direito não se enquadra como um tema novo, embora atual. Neste sentido, importantes as reflexões de João Alexandre Silva Alves Guimarães.¹⁰

Outra importante distinção, embora ignorada no julgado em questão, é a do direito ao esquecimento e direito à desindexação. Isso porque, mesmo que inicialmente tratado como um direito integrado a outros direitos, como a indexação, o direito à privacidade e a intimidade, o Direito ao Esquecimento é um direito autônomo, embora possa ser instrumentalizado pelos demais. Dessa forma, um dos casos mais importantes sobre o tema da desindexação, que trouxe notoriedade a discussão do tema no contexto online, é o caso González vs. Google Spain, que se originou na Espanha, em 24 de maio de 2007, quando um cidadão espanhol solicitou a desindexação de informações relativas ao fato de ter sido processado por débitos devidos à Seguridade Social. Durante a execução fiscal, o espanhol teve alguns imóveis vendidos publicamente, o que culminou na publicação da notícia por um grande veículo de comunicação na Espanha.

Ademais, embora o fato tivesse ocorrido há mais de dez anos, o espanhol foi surpreendido com a indexação desta notícia pelo crawler da ferramenta de busca Google. Sendo assim, foi solicitada a desindexação da informação do site de busca, mesmo que a informação veiculada seja verdadeira, isso porque o tempo transcorrido à tornava irrelevante.

Por conseguinte, esse caso deve ser considerado um marco no processo de reconhecimento do direito ao esquecimento, pois, embora tenha tratado do direito à desindexação, este além de ser, por muito tempo, considerado análogo ao direito ao esquecimento, exerce uma função instrumentalizadora do primeiro. Além disso, o Tribunal europeu interpretou, a partir da Diretiva 95/46/CE, que as ferramentas de busca realizam o tratamento de dados pessoais, pois esses dados inseridos na rede mundial de computadores são coletados, armazenados e disponibilizados aos usuários¹¹ segundo uma ordem de classificação imposta pelo crawler.

Sendo assim, o direito à desindexação dessa informação decorre do sistema de proteção de dados, já que o titular desses dados deve consentir com o tratamento de informações que lhe corresponda, discussão de alta valia na sociedade informacional, e para a tutela do direito ao esquecimento online.

Como já afirmamos em outra ocasião nesta coluna, a "desindexação envolve a possibilidade de se se pleitear a retirada de certos resultados (conteúdos ou páginas) relativos a uma pessoa específica de determinada pesquisa, em razão de o conteúdo apresentado ser prejudicial ao seu convívio em sociedade, expor fato ou característica que não mais se coaduna com a identidade construída com a pessoa ou apresente informação equivocada ou inverídica."¹²

Consequentemente, embora existam correntes contrárias ao direito ao esquecimento, demonstrado pelos argumentos utilizados pela maioria dos ministros no Recurso Extraordinário 1010606, como por exemplo a fala do Ministro Ricardo Lewandowski, "A humanidade, ainda que queira suprimir o passado, ainda é obrigada a revivê-lo,"¹³ quando este afirma que o direito ao esquecimento só poderia ser aplicado a partir de uma ponderação de valores, que pese os direitos fundamentais da liberdade de expressão e os direitos da personalidade, acaba por abrir importante brecha ao reconhecimento tanto do direito ao esquecimento quanto ao direito à desindexação.

Outrossim, a principal consequência da aplicação do direito ao esquecimento não resulta na supressão da liberdade de expressão e na liberdade jornalística de veicular fatos históricos e de notoriedade social, mas sim na dignidade da pessoa humana e na sua possibilidade de desenvolvimento pessoal, quando dá respaldo a exclusão de fatos que digam respeito a vida privada do indivíduo para que a sociedade não os eternize. Uma decisão contrária a tal argumento se choca com todo o ordenamento jurídico que prioriza o bem-estar do indivíduo em sua esfera privada, além de minimizar sua relevância para a sociedade e para o tratamento de dados, quando resume sua supressão a necessidade de reparação de danos.

Sendo assim, o Recurso Extraordinário 1010606 julgado pelo Supremo Tribunal Federal, no qual não foi reconhecido o direito ao esquecimento de forma ampla e irrestrita, pois esse significaria um corte a liberdade de imprensa pela relevância do caso: familiares da vítima de um crime de grande repercussão nos anos 1950 no Rio de Janeiro buscavam reparação pela reconstituição do caso por um programa televisivo, sem a sua autorização, mesmo após um significativo tempo ter transcorrido entre o fato criminoso e o programa televisivo. Entretanto, as opiniões não foram uníssonas e não descartaram a possibilidade de ser reconhecer o direito ao esquecimento em determinado caso concreto.

Assim, para o presidente do STF, ministro Luiz Fux, o direito ao esquecimento é uma decorrência lógica do princípio da dignidade da pessoa humana, e "quando há confronto entre valores constitucionais, é preciso eleger a prevalência de um deles."¹⁴ Para o ministro, esse direito pode ser aplicado, porém, no caso em questão, por possuir grande notoriedade e por ser de domínio público, não poderia sofrer essa censura simplesmente pelo decorrer do tempo, o que abre diversas lacunas que, mesmo também deixadas pela LGPD, não impedem o reconhecimento do direito ao esquecimento como um direito de personalidade autônomo, aplicado as exceções casuísticas citadas pelos ministros no acórdão, que deverão sempre ter como norte o princípio mor estabelecido pelo art. 1º, inciso III da Constituição Federal e art. 12 do Código Civil.

Sendo assim, o Supremo Tribunal Federal fala em exceções para a aplicação do direito ao esquecimento, e não sua total anulação, não sendo essa discrepância uma contradição em si mesma, já que é possível verificar que, na colisão de direitos mencionada, é necessário a análise das peculiaridades de cada caso.

Por fim, um ponto não enfrentado nessa questão é como a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, interpretada à luz dos referidos dispositivos da CF/88 e do CC/02, pode dar guarida seja ao direito à desindexação, além do direito ao esquecimento. Tema que será enfrentado com mais detalhes em outra oportunidade nesta coluna.

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1 LIMA, Cíntia Rosa Pereira de. Autoridade Nacional de Proteção de Dados e a Efetividade da Lei Geral de Proteção de Dados. Editora Almedina Brasil, SP abril, 2020, p. 84.