Nesta semana, a sociedade brasileira poderá ter uma definição sobre o "direito ao esquecimento". Isso é o que se espera, tendo em vista o Supremo Tribunal Federal ter pautado para o dia 30/09/2020, o julgamento do "Tema 786 - Aplicabilidade do direito ao esquecimento na esfera civil quando for invocado pela própria vítima ou pelos seus familiares". No entanto, este artigo pretende demonstrar que esta é uma figura caleidoscópica o que compromete a funcionalidade da aplicação de uma tese para outros casos "análogos". Isto porque dificilmente existirão casos análogos, o que se pode constatar da própria experiência dos tribunais estrangeiros e dos tribunais brasileiros, que enfrentou esta tese em casos propostos pelos condenados, pelas vítimas, pelos familiares das vítimas (como é o caso em debate no STF), e como se fosse sinônimo de direito à desindexação, etc.

Preliminarmente cumpre  esmiuçar o conceito de "direito ao esquecimento". A gênese do direito ao esquecimento está relacionada à privacidade (riservatezza ou privacy) e proteção dos dados pessoais (autodeterminação informativa); mas não só¹. Neste sentido, destaca-se a vagueza semântica do que vem a ser o "direito ao esquecimento". Quanto à terminologia, etimologicamente, a expressão que melhor traduz este direito é a expressão em inglês "right to oblivion", do grego Lethe (????), entendida como a perda forçada da memória². Assim, percebe-se que em outros idiomas prevalece esta origem, por exemplo, na Itália, diritto all'oblio; na França, le droit à l'oublie; na Espanha, derecho al olvido. Quanto ao conteúdo, entende-se que o direito ao esquecimento é um direito de personalidade autônomo por meio do qual o indivíduo, a fim de não ser estigmatizado como o ser humano em determinado momento de sua vida, pode pedir para excluir ou deletar as informações a seu respeito, ou mesmo impedir a propagação e divulgação de determinado conteúdo que lhe diga respeito, notadamente quando tenha passado um lapso temporal considerável desde a sua coleta e utilização ou sua ocorrência, e desde que tais informações não tenham mais utilidade ou não interfiram no direito de liberdade de expressão, científica, artística, literária e jornalística³. Esta parte final é para destacar a dinamicidade do direito ao esquecimento, que é o resultado da ponderação entre outros direitos de personalidade e direitos e garantias fundamentais.

Na feliz síntese de Massimiliano Mezzanotte⁴, trata-se de uma situação jurídica subjetiva com corpus de um direito à identidade pessoal; mas animus de direito à privacidade. Em outras palavras, para a pessoa não ser estigmatizada como aquela em determinado momento de sua vida, alguns fatos pregressos não podem ser veiculados de forma trivial, podendo ser até mesmo excluídos se esta for a maneira pela qual se deva efetivar o "direito ao esquecimento".

Diante do conteúdo dinâmico do direito ao esquecimento, questiona-se a (in)utilidade de um tema de repercussão geral, pois dificilmente poderá ser aplicado a casos análogos. A Emenda Constitucional 45, de 30 de dezembro de 2004, acrescentou o § 3º ao art. 102 da Constituição Federal de 1988, na tentativa de estabelecer um outro critério para a admissibilidade dos recursos extraordinários⁵. Este critério foi regulado pela lei 11.418/2006, que acrescentou os artigos 543-A e 543-B no antigo Código de Processo Civil, bem como a reforma do artigo 21 do Regimento Interno do STF, de 03 de maio de 2007. Atualmente, estes dispositivos são os artigos 1.035 e 1.036 do Código de Processo Civil, lei 13.105/2015. Entretanto, o art. 926 do atual CPC determina, in verbis:

Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. 

§ 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante. 

§ 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.

Deve-se atentar ao § 2º do art. 926, que obriga os tribunais atentarem-se às circunstâncias fáticas dos precedentes para que possam ser aplicados em fatos análogos. Aí está o principal problema em se tratando do direito ao esquecimento, seu conteúdo é dinâmico (o que chamamos "caleidoscópico") o que dificultará em muito a aplicação de um precedente em outros casos, pois estes apresentam tantos fatos distintos ("distinguishing facts"), o que compromete a utilidade de uma tese sobre o tema do direito ao esquecimento.

Para citar alguns exemplos diversos sobre o "direito ao esquecimento", em um julgado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro⁶, uma esteticista que queimara sua cliente em um procedimento a lazer, solicitou, com base no direito ao esquecimento, que este fato fosse retirado da plataforma de busca da Yahoo! Em outro caso, o Tribunal de Justiça de São Paulo⁷ considerou inaplicável o direito ao esquecimento para um "skinhead", que participava de uma manifestação deste grupo e teve suas fotos publicadas nas notícias sobre tal acontecimento. O TJ/SP entendeu que o fato era recente e socialmente relevante na medida em que outras pessoas devem ter conhecimento desta manifestação, inclusive as autoridades públicas para as providências cabíveis. Nestes casos, quem ingressou com o pedido foi quem realizou a ação à qual se pretendia mitigar o acesso. Entretanto, no caso ora em debate iniciou-se no STJ⁸, sendo que o Ministro Relator Luis Felipe Salomão afirma reconhecer o direito ao esquecimento para todos, porém não se aplica no caso concreto. Em recurso, o caso está em debate no STF⁹, RE 1010606, Relator Ministro Dias Toffoli, em que os familiares da vítima se insurgem contra um documentário a ser transmitido sobre o brutal feminicídio do qual foi vítima sua parente. Observe-se que, nesse caso, trata-se de programa de televisão (não sobre ferramentas de busca na Internet como os casos supra mencionados), sendo o pedido feito pelos familiares da vítima. Estas circunstâncias fáticas tão distintas revelam à impossibilidade de se aplicar a tese sobre direito ao esquecimento a todos estes casos por serem distintos.

Portanto, não se pode confundir o direito ao esquecimento com o  caso mais emblemático que tem chamado a atenção dos acadêmicos e pesquisadores de Direito, o famoso Google Spain. No dia 13 de maio de 2014, em decisão inédita, a Grande Seção do Tribunal de Justiça da União Europeia reconheceu, em face da Google, o direito à desindexação, determinando a remoção ou "de-listagem" de dados sensíveis dos resultados de busca na Internet, (do inglês, right  to be delisted).

O caso teve como origem um litígio entre a Google e um cidadão espanhol, Mario Costeja González. Ele pretendia excluir seus dados pessoais da ferramenta de busca, especialmente com relação ao fato de que seu imóvel, nos anos 1990, foi levado a leilão para pagamento de dívidas com a previdência social da Espanha, sendo que o débito chegou a ser quitado de modo a evitar a venda judicial. Foi rejeitado o argumento da Google de que somente exibe conteúdos indexáveis (que estão online e são passíveis de serem encontrados) e não teria responsabilidade sobre o seu conteúdo. 

Embora satisfeito o débito, as dívidas e a referência ao leilão continuaram aparecendo nas buscas pelo nome do interessado no site da Google, de maneira ofensiva à sua dignidade, não obstante se tratasse de informação pretérita e sem relevância social, tendo em vista a publicação, em 1998, pelo jornal espanhol La Vanguardia, de dois editais de leilão do bem em questão.  O Tribunal de Justiça Europeu considerou que o operador de um motor de busca sofre a incidência do Artigo 2.º, d, da Diretiva 95/46 da Comunidade Econômica Europeia, que define o responsável pelo tratamento de dados pessoais como "a pessoa singular ou coletiva, a autoridade pública, o serviço ou qualquer outro organismo que, individualmente ou em conjunto com outrem, determine as finalidades e os meios de tratamento dos dados pessoais".               

A desindexação envolve a possibilidade de se se pleitear a retirada de certos resultados (conteúdos ou páginas) relativos a uma pessoa específica de determinada pesquisa, em razão de o conteúdo apresentado ser prejudicial ao seu convívio em sociedade, expor fato ou característica que não mais se coaduna com a identidade construída com a pessoa ou apresente informação equivocada ou inverídica. A desindexação não atinge a publicação em si, pois não importa na remoção de conteúdo de página da web, mas sim importa na eliminação de referências a partir de pesquisas feitas com base em determinadas palavras-chave¹⁰.  

Outra figura que não se confunde com o direito ao esquecimento, a remoção de conteúdo, que pode funcionar como um dos instrumentos ou meios para o seu exercício, do ponto de vista processual, nos termos do artigo 497, parágrafo único do Código de Processo Civil, no campo das obrigações de fazer ou não fazer,  independentemente de dolo ou culpa¹¹. Em outras palavras, pode haver o exercício do direito ao esquecimento sem remoção de conteúdo, cingindo-se o pedido à indenização por perdas e danos  ou a outras medidas de apoio.

Uma corrente contrária ao direito ao esquecimento aponta um Estado censor da liberdade de imprensa, que, em troca de indenizações às vítimas, permitiria que tudo fosse publicado, apagando-se todos os danos às situações jurídicas existenciais. As vozes contrárias ao direito ao esquecimento argumentam, muitas vezes, que é necessário atribuir preferência à liberdade de informação, resolvendo-se a questão em futura indenização por danos causados. Afirma-se que haveria uma imprevisibilidade quanto à possibilidade jurídica de realização de programas televisivos, edição de livros e daí por diante, instaurando-se uma insegurança generalizada que poderia prejudicar a liberdade de informação em detrimento de toda a sociedade¹².

Mas a principal consequência do exercício do direito ao esquecimento, tendo em vista o princípio da precaução, deve ser a imposição de obrigações de fazer e não fazer, consagrando o "direito de não ser vítima de danos", tendo em vista, após a ponderação dos interesses envolvidos, a retirada do material ofensivo. O contrário afronta a principiologia de toda a responsabilidade civil contemporânea, de modo que a deturpação da projeção do ser humano sobre a esfera pública é frequentemente irremediável e a "marca" que lhe é atribuível publicamente não se apaga com o recebimento de qualquer soma em dinheiro. Segundo Anderson Schreiber¹³, indenizações pecuniárias são ineficazes na reparação de um dano que se liga à própria identificação social de um indivíduo e que pode acompanhá-lo de modo permanente por toda a vida.

Se algum dos interesses em conflito deve contar com uma preferência apriorística, certamente é o interesse ligado à dignidade da pessoa humana. O argumento de que o interesse da sociedade pela livre informação prevalece sobre interesses individuais reedita perigosamente uma equação tipicamente autoritária, que defende o coletivo como sendo superior ao individual. Em se tratando de atributos essenciais da personalidade humana, ocorre o oposto: o individual é que deve prevalecer, em sintonia com a ideia de autonomia existencial do ser humano, que não pode sofrer intervenções fundadas no existencial do ser humano, que não pode sofrer intervenções fundadas no interesse alheio. O corpo do ser humano é inviolável, ainda que a sociedade possa ser beneficiada por tratamentos médicos compulsórios; a privacidade e a imagem do ser humano não podem ser usurpadas, ainda que um banco de dados universal pudesse dar mais segurança á coletividade contra a prática de crimes; e assim sucessivamente. O utilitarismo social não justifica violações a interesses existenciais do ser humano, que são importante conquista da humanidade¹⁴. 

A reparação de danos somente ocorrerá excepcionalmente, caso se trate de ofensa consumada a situação jurídica existencial, não passível de remédio por meio da execução específica¹⁵. 

O ideal deveria ter sido a LGPD mencionar expressamente este direito como o faz o art. 17 do Regulamento Geral Europeu sobre Proteção de Dados (General Data Protection Regulation - GDPR)¹⁶. Entretanto, tal omissão não impede o reconhecimento do direito ao esquecimento como um direito de personalidade autônomo. Esperamos que o STF esteja sensível às ponderações feitas neste artigo, conforme a melhor doutrina e jurisprudência sobre a matéria. Para além do julgamento do dia 30/9/2020 sobre o caso, a Autoridade Nacional de Proteção de Dados poderá, assim esperamos, atuar de maneira eficiente, recebendo reclamações dos titulares de dados conforme previsto no inciso V do art. 55-J da LGPD, reiterado no inciso V do art. 2º do decreto 10.474, de 26 de agosto de 2020. 

Cíntia Rosa Pereira de Lima é professora de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP Ribeirão Preto - FDRP. Doutora em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP com estágio na Universidade de Ottawa (Canadá) com bolsa CAPES - PDEE - Doutorado Sanduíche e livre-docente em Direito Civil Existencial e Patrimonial pela Faculdade de Direito de Ribeirão Preto (USP). Pós-Doutora em Direito Civil pela Università degli Studi di Camerino (Itália) com fomento FAPESP e CAPES. Líder e Coordenadora dos Grupos de Pesquisa "Tutela Jurídica dos Dados Pessoais dos Usuários da Internet" e "Observatório do Marco Civil da Internet", cadastrados no Diretório de Grupos de Pesquisa do CNPq e do Grupo de Pesquisa "Tech Law" do Instituto de Estudos Avançados (IEA/USP).  Presidente do Instituto Avançado de Proteção de Dados - IAPD. Advogada. 

Guilherme Magalhães Martins é promotor de Justiça. Professor associado de Direito Civil-UFRJ. Doutor em Direito Civil pela UERJ. Pós-doutorando pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Integrante do Grupo de Pesquisa "Tech Law" do Instituto de Estudos Avançados (IEA/USP). Associado fundador do Instituto Avançado de Proteção de Dados.

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1 LIMA, Cíntia Rosa Pereira de. Direito ao Esquecimento. Disponível aqui. Último acesso em 28/9/2020.

2 PARENTONI, Leonardo. O Direito ao Esquecimento (Right to Oblivion). In: DE LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto; LIMA, Cíntia Rosa Pereira de. Direito & Internet III: Marco Civil da Internet (Lei n. 12.965/2014). São Paulo: Quartier Latin, 2015. pp. 539 - 618.

3 LIMA, Cíntia Rosa Pereira de. Direito ao esquecimento e internet: o fundamento legal no Direito Comunitário Europeu, no Direito Italiano e no Direito Brasileiro. In: CLÊVE, Clêmerson Merlin; BARROSO, Luis Roberto. Coleção Doutrinas Essenciais em Direito Constitucional: direitos e garantias fundamentais, volume VIII, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2015, p. 511 - 544.

4 Il diritto all'oblio: contributo allo studio della privacy storica. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2009. p. 81.

5 TUCCI, José Rogério Cruz e. A "repercussão geral" como pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinário, In: Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional, vol. 10, pp. 1223-1230, São Paulo: Revista dos Tribunais, agosto, 2015.

6 Agravo de Instrumento n° 0051483-50.2012.8.19.0000, julgado em 23/10/2012, rel. Des. Antônio Saldanha Palheiro.

7 Apelação no 1113869-27.2014.8.26.0100 - São Paulo - VOTO No 14.177 C - 2/16.

8 Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, 4a TURMA, giudicato a 28/05/2013. Disponível aqui, último acesso em 28/9/2020.

9 STF.

10 TEFFÉ, Chiara Spadaccini de; BARLETTA, Fabiana Rodrigues. O direito ao esquecimento: uma expressão possível do direito à privacidade. In: TEPEDINO, Gustavo; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; ALMEIDA, Vitor. O Direito Civil entre entre o sujeito e a pessoa; estudos em homenagem ao professor Stefano Rodotà. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p.267-268.

11 Código de Processo Civil,  art. 497, p.único: "Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção da tutela pelo  resultado prático equivalente. Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática , a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrëncia de dano ou da existência de culpa ou dolo".

12 SCHREIBER, Anderson. Direito ao esquecimento, In SALOMÃO, Luis Felipe; TARTUCE, Flavio. Direito Civil; Diálogos entre a doutrina e a jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2018, p.77-78.

13 SCHREIBER, Anderson. Direito ao esquecimento, In SALOMÃO, Luis Felipe; TARTUCE, Flavio. Direito Civil,  op.cit, p. 78.

14 SCHREIBER, Anderson. Direito ao esquecimento, In SALOMÃO, Luis Felipe; TARTUCE, Flavio. Direito Civil,  op.cit, p. 78.

15 Como já tivemos a oportunidade de escrever, o princípio da precaução volta-se à "eliminação prévia (anterior à produção do dano) dos riscos da  lesão, paralelamente ao espaço já ocupado pela reparação dos danos já ocorridos, cujo monopólio deixa de existir". MARTINS, Guilherme Magalhães. Risco, solidariedade e responsabilidade civil. In: ______. (coord.)Temas de responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. xiii.

16 Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC (General Data Protection Regulation). Disponível aqui, último acesso em 2/8/2020.