Um tema importantíssimo é saber se podemos ou não criar direitos reais?

Isso tem várias repercussões práticas. Uma delas é, por exemplo, saber se podemos inventar algum direito real sobre imóvel e promover o seu registro no cartório de imóveis.

Buscaremos aqui expor fundamentos históricos e fazer reflexões de direito comparado sobre o tema, a fim de respaldar os debates.

Segundo o princípio do numerus clausus¹ (também chamado de sistema fechado de direito real, como na Holanda²), os direitos reais (property rights) são taxativos na lei: As partes não podem criar novos direitos reais nem modificar os já previstos direitos reais catalogados taxativamente em lei. É um marcante dogma, especialmente nos sistemas jurídicos da família do civil law.³

Em 1953, Vera Bolgar escreveu artigo intitulado "Why no Trust in the Civil Law?" e criticou a pouca abertura prática do sistema do numerus clausus⁴:

O princípio do numerus clausus, que não aparenta ter valor prático, poderia muito bem ser deixado para o museu da Jurisprudência dos Conceitos (Begriffsjurisprudenz).⁵

O sistema do numerus clausus é um dos obstáculos ao ingresso da figura do trust em vários países da família do civil law.⁶

Há uma visão tradicional de que o princípio do numerus clausus é característica apenas dessa família e de que ele seria desconhecido do common law. Mas essa afirmação não é precisa. Bram Akkermans, em um dos estudos mais aprofundados já realizados sobre o princípio do numerus clausus na Europa⁷, defende a existência desse sistema fechado na Inglaterra.⁸

Convém investigar o alcance, a origem e a justificação do princípio do numerus clausus.

Não há clareza quanto à origem da expressão numerus clausus. Costuma-se associar à Alemanha, especificamente aos pandectistas no século XIX. Para grande parte dos doutrinadores, o princípio do numerus clausus estava enraizado no pensamento jurídico alemão do século XIX.⁹

A limitação à autonomia privada em direitos reais integrou o modelo do direito de propriedade desenvolvido por Savigny e seus seguidores.¹⁰

Além da restrição à autonomia da vontade, esse modelo desenvolve um novo conceito abstrato, absoluto e total de propriedade. Exclui daí os bens incorpóreos. Promove a separação das regras de direito das coisas (law of property) em relação aos direitos obrigacionais bem como a proteção de terceiros adquirentes de boa-fé diante de vícios do título de transferência.¹¹

O princípio do numerus clausus foi incorporado em 1900 ao projeto do BGB - Código Civil Alemão. Na exposição de motivos ao projeto do Código Civil alemão de 1888, já se fazia referência à expressão "número fechado" de direitos reais (die geschlossene Zahl).

A primeira vez que provavelmente mencionou-se a expressão numerus clausus foi em 1930 com Philipp Heck. Depois, em 1938, também se tem notícia do uso do termo por Franz Wieacker.¹²

A expressão reapareceu em várias publicações posteriores, como na Itália (no manual de direito privado de A. Torrente em 1952), nos EUA (como no art. de 1953 de Vera Bolgár e no título de resposta de Merryman¹³ ao referido art. de Bolgár).¹⁴

Na Holanda, a primeira referência à expressão "sistema fechado" de direitos reais deu-se em 1961 em uma notícia sobre as deliberações legislativas sobre a elaboração do Código Civil Holandês (Burgelijk Wetboek de 1992 - BW).

Apesar disso, há fontes holandesas que apontam que o princípio do numerus clausus já estava presente na Holanda no início do século XIX, especificamente em rascunhos do Código Civil Holandês elaborados peor Joan Melchior Kemper em 1816. Nesse esboço, havia a previsão textual de que só seriam considerados direitos in rem os assim indicados no código. Os demais direitos seriam pessoais. Esses rascunhos, porém, foram substituídos por códigos modelados com base no Código Civil Francês.

O Código Civil holandês (BW¹⁵), nascido em 1838¹⁶, continha um catálogo não exaustivo de direitos reais (real rights). Por esse motivo, as cortes holandesas no século XIX consentiam com a maior liberdade das partes para criar tipos de direitos reais.

A doutrina holandesa do século XIX era mais receptiva ao princípio do numerus clausus do que as cortes. Dão exemplo disso os escritos de dois grandes juristas holandeses do século XIX: Diephuis e Opzoomer. Eles defendiam uma interpretação restritiva do BW em matéria de direitos reais. Faziam referência aos escritos do jurista francês Demolombe, que criticava a postura dos tribunais franceses em, no século XIX, favorecer demasiadamente a autonomia privada em matéria de direitos reais e que defendia a observância dos tipos jurídico-reais previstos pelo legislador.

Na Holanda, a linha perfilhada por Diephuis e Opzoomer no sentido da adoção do numurus clausus para os direitos reais enraizou-se no pensamento jurídico holandês até que a Suprema Corte Holandesa (Hoge Haad), em 1905, consagrou essa tendência no caso Blaauboer v. Berlips, sobre o qual deitaramos holofotes mais à frente.

Assim, a doutrina holandesa incorporou a maior restrição à autonomia privada nos moldes dos estudos dos pandectistas bem como seus conceitos de coisa, de liberdade de disposição da coisa e de proteção a terceiros adquirentes de boa-fé.

Em suma, o princípio do numerus clausus já estava presente no pensamento jurídico neerdelandês desde o início do século XIX. Todavia, foram os trabalhos de Savigny e dos pandectistas alemães no final desse século que deram corpo a esse princípio.

Continuaremos o tema na próxima coluna.