A teoria da perda de uma chance é aplicada na jurisprudência brasileira desde a década de 1990¹. Mas, foi no ano de 2005, por meio de um julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça em um caso que envolvia um programa de premiação televisivo que tomou maior notoriedade no país².

Trata-se de uma teoria desenvolvida na França³, criada pela jurisprudência e dentro da qual ela tem o seu maior desenvolvimento e aplicação. E por isso, o objetivo presente é analisar como o Superior Tribunal de Justiça tem enfrentado a matéria. Para tanto, optou-se por analisar os julgados relativos à responsabilidade civil médica e, especialmente, quando se discute a probabilidade de cura ou sobrevida do paciente.

É preciso compreender que para sua aplicação devem estar presentes todos os pressupostos da responsabilidade civil, de acordo com o posicionamento doutrinário e jurisprudencial, que são categóricos em afirmar a necessidade de restarem configurados: o ato antijurídico, o dano e o nexo causal⁴.

O ato antijurídico será avaliado de acordo com os ditames existentes para sua configuração, isto é, a contrariedade ao direito em si⁵. Ocorre que os pressupostos do dano e do nexo causal serão avaliados de forma diversa, por meio de uma lente que tem como enfoque não o resultado suportado pela vítima.

Isso não significa dizer que há ausência de dano, mas sim que haverá um dano final, relativo ao total suportado pela vítima e um dano chance, que se refere a probabilidade perdida. Este último é que será reparado desde que seja "real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade"⁶.

O dano chance é avaliado pela probabilidade de que a vítima teria uma vantagem esperada ou poderia obstar um prejuízo⁷, mas nenhuma das duas hipóteses acontecerá, porque houve uma interrupção indevida do desencadeamento de fatos que poderia alcançar este resultado.

A primeira situação pode ser exemplificada pelo caso julgado do "Show do Milhão", em que uma candidata se submeteu a uma série de perguntas e ao final, caso acertasse a última questão, alcançaria o prêmio de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). Contudo, este último questionamento foi formulado equivocadamente. Isto porque, a pergunta era sobre o percentual de terras destinado aos indígenas na Constituição Federal. Ocorre que não há percentual definido constitucionalmente e, assim, todas as alternativas estariam erradas. A candidata desistiu e posteriormente, processou o programa, pois não havia resposta correta e com isso, ninguém ganharia o prêmio. Se a pergunta estivesse correta e com possibilidade de acerto, não é possível saber se a candidata acertaria, todavia, é possível concluir que havia probabilidade de acerto. E é esta probabilidade definida pelo número de alternativas existentes e que poderiam ser escolhidas, que se configura na perda da chance de obter uma vantagem⁸.

Para a segunda hipótese, ou seja, quando o desencadeamento importará em obstar o prejuízo, é possível exemplificar casos médicos, no qual o paciente deseja estar curado de uma doença que lhe acomete, mas em razão de um erro médico (ato antijurídico), o profissional reduz as possibilidades concretas de cura do paciente, o que impede o tratamento adequado. Em razão das possíveis concausas de cura que possam restar configuradas, como o tipo de patologia, o estágio quando do diagnóstico e as reações pessoais ao tratamento, não é possível afirmar que uma correta atuação do médico resultaria sem dúvidas na cura total do paciente, mas diante das peculiaridades do caso é possível verificar a probabilidade de cura existente para um tratamento eficaz.

Nos dois casos, o dano é a chance perdida, seja em obter a vantagem esperada, seja em obstar o prejuízo. Por isso, fala-se em dano chance e não dano final. Após verificada a probabilidade existente no momento da ocorrência do ato antijurídico, "o liame causal a ser demonstrado é aquele existente entre a conduta ilícita e a chance perdida, sendo desnecessário que esse nexo se estabeleça diretamente com o dano final"⁹.

Diante da necessidade de estarem presentes os três pressupostos básicos da reparação, os quais serão estudados em relação ao dano chance, pode-se afirmar que há a possiblidade de aplicação da teoria em todos os possíveis casos de responsabilização, inclusive para atos médicos, conforme o entendimento da doutrina e da jurisprudência da corte superior que entende ser "plenamente cabível, ainda que se trate de erro médico, acolher a teoria da perda de uma chance para reconhecer a obrigação de indenizar (...)"¹⁰.

Em acórdão proferido pela Ministra Nancy Andrighi, foram analisados os argumentos contrários a aplicação da teoria da perda de uma chance para atos médicos. Mas, todos os argumentos foram confrontados e afastados para concluir pela possível e necessária aplicação da teoria. O julgamento foi proferido em processo no qual a paciente diagnosticada com câncer de mama foi submetida a masectomia parcial. Contudo, este não seria o tratamento adequado, mas sim a masectomia radical e, também, era necessária a recomendação de quimioterapia. Diante do inadequado tratamento, a paciente veio a óbito em decorrência da doença. Entendeu-se que o erro médico frustrou a possibilidade de cura da paciente. A responsabilidade do médico configura-se pelo "fato é que a chance de viver lhe foi subtraída, e isso basta."¹¹

Neste caso, não apenas se verificou a possibilidade da aplicação da teoria nos casos médicos, mas, também, considerou-se que a perda da chance de tratamento é uma chance reparável. E para saber se pode ou não existir a reparação é preciso fazer o mesmo raciocínio lógico para o dano final, isto é, avaliar se é um interesse juridicamente relevante que foi lesado¹².

A chance da sobrevida se caracteriza quando o ato médico diminui ou afasta a possibilidade de cura e tratamento esperados¹³. Ela está "ligada não à vida, mas à sobrevivência, não a perda de um processo, mas ao seu êxito e não a permanência de uma enfermidade, mas de sua cura"¹⁴, relacionados com direitos fundamentais decorrentes da dignidade da pessoa humana e, portanto, tutelado pelo direito.

O Superior Tribunal de Justiça entende que a mera chance de sobrevida é reparável por ser juridicamente relevante. Este foi o posicionamento do voto do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva no Recurso Especial n.º 1.335.622/DF, ao julgar o processo proposto em razão do falecimento de uma criança que contava, à época, com oito meses de vida.

A criança inicialmente foi atendida por um hospital, no qual houve o seu internamento. Com o agravamento do quadro clínico, os médicos recomendaram que a paciente deveria ser encaminhada a outro local com melhores recursos. Os pais foram instruídos a proporem ação judicial que permitisse a internação da menor neste hospital, cujo atendimento seria particular. Proposta a ação e obtida a liminar, o médico que acompanhava o quadro clínico da menor, entrou em contato com a médica plantonista do hospital, mas foi informado que era necessário o envio da decisão. O mesmo médico imprimiu uma cópia e pessoalmente encaminhou para a imediata transferência da paciente, mas novamente houve a negativa do internamento, por entenderem que não era válida a cópia da internet. Em razão disso, a paciente foi mantida em ventilação mecânica em equipamento ultrapassado e veio a falecer. Os pais propuseram ação em face do hospital que recusou o atendimento, mesmo com a ciência da gravidade e emergência existentes na situação, bem como de liminar concedida e que determinava o seu internamento. O hospital foi condenado ao pagamento de indenização, porque resto comprovado que "caso o tratamento fosse realizado, poderia a filha dos autores ter tido a chance de, ao menos, sobreviver"¹⁵ e esta chance foi considerada como reparável, pois se repara não a cura em si, mas a impossibilidade do seu tratamento que postergaria a vida dessa menor.

A partir deste julgado, a corte superior adotou o posicionamento de que "A simples chance (de cura ou sobrevivência) passa a ser considerada como bem juridicamente protegido, pelo que sua privação indevida vem a ser considerada como passível de ser reparada."¹⁶

Outros casos passaram a ter o mesmo entendimento. Como o julgamento do processo em que uma paciente que era acometida por leucemia sofreu tonturas, desmaiou e veio a óbito por traumatismo craniano. No caso, a descrição dos fatos revela que, por diversas vezes, a paciente esteve no hospital com sintomas que poderiam levar a crer da sua patologia, o que seria constatado por um simples hemograma completo. Não há certeza de que a queda foi ocasionada única e exclusivamente pela doença que lhe acometia, mas há certeza de que o melhor atendimento e verificação em tempo da sua doença teria evitado o mal maior. Por isso, entendeu-se que o erro de diagnóstico "retirou da paciente uma chance concreta e real de ter o mal que a afligia corretamente diagnosticado e de ter um tratamento adequado, ou seja, de obter uma vantagem"¹⁷.

Por ser reparável o dano chance e não o dano final, o valor da indenização também não pode se referir ao valor total. Como por exemplo, no julgamento proferido pelo Ministro Og Fernandes. Neste caso, uma paciente sofreu uma parada cardíaca e o seu marido entrou em contato com o serviço de emergência do Município. Ocorre que o atendimento foi inadequado e contrariou aos protocolos existentes, pois não houve a transferência da ligação para um médico responsável e, ainda, o atendente informou a impossibilidade de deslocamento de uma ambulância, porque a que estava no local estaria estragada, sem ao menos requerer o deslocamento de outra ambulância em localidade mais próxima. Em razão disos, o marido da vítima, amputado de uma mão, apesar de suas dificuldades físicas, foi obrigado a colocar a esposa em veículo de passeio e levar até o pronto socorro mais próximo, quando ela veio a óbito¹⁸.

O Superior Tribunal de Justiça entendeu pela perda da chance de sobrevida, ante o atendimento inadequado do atendente e arbitrou a indenização no percentual de 20% (vinte por cento) sobre os valores usuais de indenização por morte de ente querido da família¹⁹.

Assim, tem-se que o Superior Tribunal de Justiça entende pela aplicação da teoria da perda de chance para casos médicos e considera a impossibilidade de cura ou sobrevida como reparável (dano chance), uma vez que juridicamente relevante. Sendo que a indenização deverá considerar a chance perdida e a quantia que seria arbitrada para o dano final.

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1 GONDIM, Glenda Gonçalves. A reparação civil na teoria da perda de uma chance. São Paulo: Editora Clássica, 2013, p. 59. Disponível em < https://editoraclassica.com.br/livro/a-reparacao-civil-na-teoria-da-perda-de-uma-chance>