1 Introdução

O Direito Penal vem sendo, já há muito, tensionado em virtude do surgimento de "novos" problemas inerentes a âmbitos específicos da vida social - ou até mesmo da imperiosa revisitação, nesses contextos, de tradicionais questões penais, notadamente da parte especial. Apesar de se tratar de área muito explorada em outros países, o estudo do Direito Penal da Medicina é ainda incipiente no Brasil, mas extremamente necessário sobretudo em razão das crescentes complexidades das interrelações entre a Medicina e o Direito.

Com efeito, o médico lida em seu cotidiano com bens jurídicos dos pacientes da mais alta importância, v.g. a vida, a integridade física, a privacidade, podendo sua atuação se amoldar a tipos penais como homicídio, aborto, lesão corporal, constrangimento ilegal, violação de segredo profissional etc. Contudo, não é novidade que a dogmática penal tradicional, com viés evidentemente paternalista¹, ainda está presa a interpretações ultrapassadas do início do século passado², cuja constitucionalidade é, no mínimo, duvidosa, além de não dialogar ou sequer compreender as atuais especificidades do Direito da Medicina.

Por exemplo, a leitura fria e descontextualizada da dogmática tradicional paternalista permitiria, em tese, a punição de atos evidentemente legítimos de ortotanásia a título de homicídio por omissão imprópria (art. 121 c/c art. 13, par. 2º, CP) ou de omissão de socorro (art. 135, CP). Além disso, coloca deliberadamente nas mãos dos médicos - e não dos pacientes - a determinação da legitimidade das intervenções corporais, como se estes não tivessem qualquer voz sobre o destino de suas vidas e de seus próprios corpos, o que possui reflexos na definição do âmbito típico dos crimes de lesão corporal (art. 129, CP) e de constrangimento ilegal (art. 146, CP).

Essa perspectiva tradicional ultrapassada acaba influenciando até hoje a prática judicial, que, além de incorporar sem muita reflexão o modelo paternalista, confina equivocadamente a responsabilidade penal do médico a hipóteses de erro médico, vinculando uma condenação quase que exclusivamente à violação de deveres de cuidado na realização das intervenções.

Mais recentemente, um caso de violência obstétrica que teve como vítima a influenciadora Shantal Verdelho ganhou repercussão midiática e envolve, entre outras questões, a delimitação do âmbito típico do crime de lesão corporal em casos de intervenções médicas não consentidas, especificamente no contexto da assistência ao parto. Este caso servirá, aqui, como pretexto para explicitar, uma vez mais, a urgência de se abandonar por completo a dogmática penal paternalista e abrir caminhos para um Direito Penal da Medicina fundado no respeito à autonomia dos pacientes.

2 O caso Shantal

O Ministério Público do estado de São Paulo ofereceu denúncia em face do médico obstetra Renato Kalil pela prática, em tese, dos crimes de lesão corporal praticada contra mulher (art. 129, par. 13º, CP) e violência psicológica contra a mulher (art. 147-B, CP), em concurso material (art. 69, CP). Narra a denúncia, em síntese, que o médico havia sido contratado pela então gestante Shantal Verdelho para acompanhar o nascimento da sua filha. Shantal expressou ao longo do pré-natal os seus desejos de ter um parto normal e de não ser submetida a determinados procedimentos, como a episiotomia (um corte cirúrgico feito na vagina e na vulva³ para ampliar o canal de parto).

Depois de entrar em trabalho de parto, Shantal foi internada na noite do dia 12 de setembro de 2021 com contrações ativas. Sem entrar no mérito das demais condutas praticadas pelo médico, segundo consta na denúncia o crime de lesão corporal estaria caracterizado, in casu, porquanto o médico (i) determinou que membros da equipe realizassem a chamada manobra de Kristeller, pressionando o útero com o objetivo de facilitar a saída do bebê, a qual é proscrita pela Organização Mundial de Saúde e não havia sido consentida pela parturiente; e (ii) alargou manualmente o canal vaginal sem o consentimento da parturiente, para "facilitar a visualização e a passagem do feto pelo canal do parto", por ela ter recusado a episiotomia. Segundo consta, após o parto a vítima teve laceração perineal de segundo grau e, como consequência, sofreu com dores e incontinência anal.

No entanto, o juiz da 25ª Vara Criminal de São Paulo rejeitou a denúncia ofertada pelo MPSP⁴. No que se refere à lesão corporal, argumenta-se que não haveria justa causa para a ação penal por não ter ficado demonstrado "o erro médico de procedimento por parte do investigado" (fl. 866) e o nexo causal entre a lesão (laceração do períneo) e as condutas realizadas pelo médico. Ou seja, para o juiz a caracterização do crime de lesão corporal dependeria, necessariamente, de um "erro médico" e da demonstração de que os procedimentos realizados pelo médico de fato provocaram uma piora da condição de saúde da parturiente (no caso, a laceração perineal), independentemente de haver ou não consentimento.

É definitivamente louvável a preocupação esboçada na decisão com o respeito às garantias processuais penais. Contudo, o julgado pode já de saída ser criticado não apenas em razão do seu descompasso em relação à realidade das violências sofridas cotidianamente pelas gestantes em nosso país e a todo o conhecimento desenvolvido no contexto do movimento pela humanização da assistência ao parto⁵, mas também pela utilização de argumentos evidentemente paternalistas, conforme demonstrarei na sequência.

São muitos os trechos da decisão que eu poderia ressaltar aqui. Eu gostaria, contudo, de chamar a atenção para apenas dois deles, que me dão o ensejo para questionar o âmbito típico do artigo 129 do Código Penal.

No primeiro deles, ao dizer, com base na perícia, que não houve "erro médico ou procedimento inadequado" para caracterizar lesão corporal, porquanto o alargamento do canal vaginal realizado com as mãos era, diante da recusa da episiotomia, medicamente indicado para visualizar o feto e facilitar sua saída, o juiz ressalta o fato de que "a vítima, pessoa que não é médica obstetra, estabeleceu que o parto da sua filha seria natural e sem cortes (episiotomia)" (fl. 869). Para ele, portanto, o fato de a vítima ser medicamente leiga e recusar uma intervenção corporal (a episiotomia) seria relevante para a legitimidade do alargamento manual do seu canal vaginal, ainda que sem o seu consentimento.

Já no segundo trecho, argumenta-se basicamente que o respeito à vontade da vítima não seria relevante para a determinação da responsabilidade penal do médico: "a adequação ou não do médico ter se submetido a` vontade da vítima e a tudo que ela determinou, o tempo todo, e' matéria do campo ético da medicina" (p. 871).

Diante disso, eu gostaria, à luz do caso concreto, de colocar os seguintes questionamentos: possui a vontade do paciente alguma relevância para a determinação do âmbito típico do crime de lesão corporal? Será mesmo que os pacientes devem ter um altíssimo conhecimento técnico (basicamente, cursar Medicina) para poder recusar alguma intervenção em sua esfera corporal? A mera indicação médica de uma intervenção no corpo de um paciente a torna legítima?

3 Intervenções corporais não consentidas como lesões corporais

A realização de uma intervenção médica no corpo de alguém promove uma afetação da sua substância corporal, independentemente do resultado a que se chega ou da vontade do médico de promover o bem-estar do paciente. Tanto a incisão feita com um bisturi ou o furo na pele realizado com uma seringa quanto a alteração do organismo provocada por uma transfusão de sangue interferem, inegavelmente, no corpo do paciente.

Ainda que o paciente seja voluntariamente submetido a uma intervenção com o objetivo de promover uma possível melhora da sua condição de saúde, o eventual resultado positivo, no entanto, não afasta a afetação corporal antecedente⁶. Assim, ao menos em tese, toda interferência no corpo do paciente pode constituir um fato típico de lesão corporal (art. 129, CP). Isso não significa, definitivamente, que toda intervenção corporal é punível, mas nos faz questionar qual é o fundamento dogmático que legitima a prática desta conduta, afastando a tipicidade ou a antijuridicidade da lesão corporal.

Conforme já tive a oportunidade de ressaltar,⁷ em um modelo de respeito à autonomia do paciente, a vontade do sujeito passivo da intervenção passa a assumir o papel central na análise da legitimidade das intervenções médicas.⁸ O fundamento para a adoção desse modelo pode ser extraído dos direitos à autonomia, à dignidade humana e à liberdade, assim como à integridade física e à privacidade, reconhecidos tanto a nível constitucional quanto sob a perspectiva dos Direitos Humanos.

A autonomia, derivada da dignidade humana (art. 1º, III, CF) e da liberdade (art. 5º, caput, CF), constitui o cerne da personalidade do indivíduo, garantindo a ele o "direito de viver segundo a própria concepção de uma vida boa".⁹ Respeitá-la significa reconhecer, na "esfera nuclear da vida privada, limites dentro dos quais somente o próprio indivíduo poderá tomar decisões, sem a interferência de terceiros".¹⁰ É a autonomia que concede ao paciente o domínio soberano sobre o território do próprio corpo, atribuindo a ele o direito de tomar suas próprias decisões médicas¹¹: "o corpo é o templo do indivíduo, isto é, é o âmbito inviolável que apenas ele próprio pode controlar".¹²

O respeito à autonomia é deliberadamente desconsiderado na concepção paternalista¹³, em que o médico (ou o juiz), na certeza de que sabe mais sobre o bem-estar da paciente do que ela própria, poderia se sobrepor à vontade dela ou deixar de informá-la acerca da intervenção, contanto que orientado por um propósito "beneficente". Essa concepção, ao relegar os pacientes a uma posição de passividade, acaba tratando-os como meros objetos de intervenção.

Num modelo que leva a sério o respeito à autonomia do paciente capaz para consentir¹⁴, apenas este poderá autorizar interferências em seu domínio corporal. Como consequência dogmática desse raciocínio, somente o consentimento (ou, diante da impossibilidade de obtê-lo, o consentimento presumido) poderá legitimar essas intervenções e afastar o injusto do crime de lesão corporal, o que, por sua vez, torna prima facie ilegítimas as intervenções realizadas sem o consentimento ou contra a vontade do paciente.

A lesão corporal (art. 129, CP) caracteriza-se pela ofensa "à integridade corporal ou à saúde" do paciente. Mas, em que consiste a integridade física? Com base em uma compreensão liberal dos bens jurídicos individuais, fundada no respeito à autonomia¹⁵, a integridade física adquire contornos bidimensionais¹⁶, abrangendo tanto o corpo enquanto substância, na sua dimensão biológica, quanto o direito do indivíduo de autodeterminar o que pode ou não ser feito com ele.

O corpo, na verdade, é apenas o componente objetivo da integridade física - o objeto sobre o qual recai a conduta. Além dele, no entanto, também um segundo componente, referente à liberdade de disposição do seu titular, é objeto de tutela do crime de lesão corporal.¹⁷ Nesse sentido, como corretamente esclarece Roxin, "o corpo é objeto de proteção não como um conjunto de carne e ossos, mas apenas em conexão com a mente, que nele habita e o controla"¹⁸.

A caracterização do crime previsto no art. 129 do CP, portanto, não pressupõe uma piora geral do estado de saúde, mas "a alteração, anatômica ou funcional, interna ou externa, do corpo humano"¹⁹. Se a afetação da substância corporal do titular do bem jurídico for realizada sem o seu consentimento válido, haverá uma invasão indevida da esfera corporal da vítima, suficiente para a consecução do tipo.²⁰ Isso ocorre, por exemplo, nas hipóteses em que o médico realiza uma episiotomia ou administra ocitocina sintética para intensificar as contrações sem o consentimento da gestante, independentemente de haver ou não indicação. Afinal, a simples indicação não dá ao médico um direito irrestrito e irrevogável de interferir nos corpos dos pacientes sem o seu consentimento.

No caso da manobra de Kristeller, apesar de não haver sempre uma invasão da substância do corpo, como ocorre nos casos em que a execução da manobra resulta em lesões internas, o simples emprego de força física não consentida contra o corpo da gestante nesses casos já é suficiente para caracterizar a lesão corporal. O mesmo ocorre quando alguém desfere um tapa ou um soco contra o rosto de outra pessoa sem provocar lesões internas - isso não deixa de ser uma lesão corporal pelo fato de a conduta violenta não adentrar o corpo da vítima. Importante frisar que a manobra de Kristeller sequer é medicamente indicada²¹, ou seja, nem mesmo sob a perspectiva paternalista é possível afastar o injusto da lesão corporal neste caso.

Com ainda mais razão, o alargamento manual do canal vaginal também pode caracterizar lesão corporal quando realizado sem o consentimento da mulher. Ainda que não seja cabalmente comprovado que o "procedimento" contribuiu para a laceração perineal, ao pressionar com os dedos o introito da vagina da parturiente, forçando o tecido para abri-lo mais do que o normal, está-se provocando, mais uma vez, uma alteração da substância corporal, ainda que posteriormente a vagina tenha a mesma aparência. Não sendo o procedimento consentido ou devidamente esclarecido, não há dúvidas de que se trata de uma lesão corporal.

A parturiente, in casu, tinha todo o direito de recusar a realização da episiotomia. Para autorizar ou recusar intervenções, exercendo sua autonomia, não é necessário que a paciente seja médica ou possua conhecimentos técnicos. Na verdade, o conhecimento necessário para tomar decisões sobre o destino do próprio corpo deve ser fornecido pelo médico, ao cumprir o seu dever de informar sobre todos os aspectos referentes principalmente, ao diagnóstico, à execução e aos riscos da intervenção, bem como eventuais alternativas. No final das contas, quem terá que viver com as consequências da decisão é a própria paciente e cabe a ela ponderar os riscos e benefícios de realizar ou não a intervenção. Frise-se, contudo, que no caso da episiotomia, ainda que a Organização Mundial de Saúde indique a sua realização em alguns poucos casos²², não havia indicação no caso concreto. E a recusa da paciente certamente não atribui ao médico um direito de alargar o seu canal vaginal sem o seu consentimento.

De qualquer forma, a indicação médica da intervenção não constitui um requisito de validade, tampouco isenta o médico de colher o consentimento. A indicação, na verdade, afeta apenas a intensidade do dever de esclarecimento, já que quanto menos indicada for a intervenção, mais intensa será a obrigação do médico de informar e esclarecer todas as contraindicações e possíveis efeitos lesivos, para que a paciente realmente a conheça e decida livremente submeter-se a ela.

Devo ressaltar, por fim, que os comportamentos de violência no parto que caracterizam lesão corporal não se confundem com a negligência médica (ou "erro médico"), pois não se trata de crimes culposos nos quais o médico deixa de observar deveres de cuidado inerentes à lex artis na execução desses procedimentos, mas sim de ações ou omissões dolosas de desrespeito à autonomia da mulher e invasão indevida da sua esfera corporal.

4 Conclusão

O respeito à vontade da paciente pode, sim, possuir relevância para a determinação do âmbito típico do crime de lesão corporal e, portanto, não se trata de uma questão exclusivamente vinculada à ética médica. Considerando que qualquer intervenção médica que afeta o corpo do paciente constitui uma interferência em sua substância corporal e que apenas o seu consentimento livre e esclarecido pode legitimá-la, a realização de intervenções médicas não consentidas caracteriza prima facie o crime de lesão corporal (art. 129, CP). Afinal, a integridade física é um bem jurídico individual e a ninguém é dado o poder de intervir no corpo de uma pessoa sem a sua anuência, de sorte que corpo e vontade devem ser analisados, aqui, como um todo harmônico e indissociável.

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