O dilema moral do testamento vital à luz de algumas Teorias da Justiça
segunda-feira, 3 de outubro de 2022
Atualizado às 08:32
Hígia se formara há pouco mais de 2 anos na faculdade de medicina e, enquanto se preparava para disputar uma vaga de residência em um dos hospitais mais prestigiados na sua área de pesquisa, a medicina de emergência, foi contratada como socorrista por uma empresa que administrava a concessão de uma das rodovias mais perigosas do país. Naquela tarde de sábado tudo parecia correr bem, sem qualquer acionamento para atender traumas mais graves. Ela havia feito alguns curativos em motoristas alcoolizados e também atendeu a uma senhora que, às margens da rodovia, fora atacada por uma vaca que perambulava solta, mas, em geral, nada demais. Até que uma ligação a retirou dos seus pensamentos.
Havia ocorrido um capotamento no km 60 e, ao que indicava a ligação de um motorista que havia passado pelo local, um corpo fora projetado para fora do veículo. Hígia não tardou em acionar a sua equipe e, juntos, saíram em disparada até o local do evento. Lá chegando, constataram que realmente o veículo não logrou fazer uma curva, em função aparentemente da alta velocidade, capotara algumas vezes e uma pessoa fora projetada pelo para-brisas, encontrando-se desacordada com o corpo ao solo. Enquanto saía rapidamente da ambulância, chegou a refletir sobre o capotamento, que ocorrera em um local de curva suave, não havendo marcas de freadas na pista; chegou, ainda, a pensar que o corpo somente poderia ter sido projetado pelo para-brisas em razão da não utilização do cinto de segurança. Tudo era muito estranho, mas não havia tempo a perder.
Ao se aproximar da pessoa, uma mulher, notou que ainda respirava com bastante dificuldade, mas havia um fio de vida em que se apegava. Sem tardar, começou a imobilizá-la e a realizar os primeiros socorros quando, de repente, notou estar evoluindo para uma parada cardiorrespiratória. O coração da vítima havia começado a falhar, até que parou. A médica gritou a alguém da sua equipe para que trouxesse o desfibrilador e começou a despir a mulher, da cintura para cima, para poder alocar o aparelho. Foi então que reparou, tatuada no tórax, a seguinte frase: "Se o meu coração parar, não quero ser reanimada". Ela se desesperou, porque se recordou da aula sobre testamento vital que tivera na faculdade e que, em que pese sem previsão em lei formal, a opção da paciente estava protegida pela Resolução n°. 1.955/2012 do CFM que, segundo os seus professores, havia até mesmo sido declarada válida ao ser questionada judicialmente1.
A Resolução, de acordo com o que se recordava, define diretivas antecipadas de vontade como o conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade (art. 1°). Seria o caso de respeitar a vontade da paciente naquele momento e não tentar com que o seu coração voltasse a bater? Não! Não, ela não podia fazer isso, porque havia treinado a ajudar as pessoas e não podia deixar que uma tatuagem feita como testamento vital superasse o seu juramento de Hipócrates2. Ademais, a tatuagem podia ter sido feita em alguma situação prévia, em que a mulher não estivesse raciocinando com clareza e diante de circunstâncias não atuais da sua vida. E, além disso, também se lembrava que o artigo 2° da mencionada Resolução conferia base normativa à sua atuação, na medida em que previa que nas decisões sobre "cuidados e tratamentos de pacientes que se encontram incapazes de comunicar-se, ou de expressar de maneira livre e independente suas vontades, o médico levará em consideração suas diretivas antecipadas de vontade."
Circunstâncias. Sim, as circunstâncias. Se obtivesse alguma prova de que aquela tatuagem fosse dúbia, poderia tentar salvar a vida da mulher. Então, enquanto posicionava o desfibrilador, pediu à enfermeira que buscasse algo entre os objetos da mulher que indicasse que queria continuar a viver. A enfermeira encontrou uma carteira atirada ao asfalto, com fotos recentes da mulher e de duas crianças pequenas, de cerca de 3 a 4 anos de idade, que pareciam ser filhas da paciente; ao lado das fotos, estava um bilhete, com uma assinatura compatível com a da identidade da acidentada, que assim dizia: "Se você tem dúvidas se deve tentar me ressuscitar se o meu coração parar, reafirmo: não quero ser ressuscitada."
Hígia entrou em pânico. Já não sabia o que fazer. O bilhete, a tatuagem, a ausência de marcas de freios na pista em curva suave, em que o capotamento não deveria ter ocorrido, e a projeção do corpo indicando a ausência de cinto de segurança pareciam elementos indiciários a comprovar, ainda que sumariamente, que realmente a conduta da mulher havia sido pensada, refletida, e que efetivamente não queria ser salva.
Em instantes, enquanto já se preparava para administrar o choque, a médica se recordou das aulas na disciplina de noções jurídicas que havia tido e, entre elas, a chamada corrente libertária, sustentando, de acordo com o professor, o direito à posse de si mesmo, ou seja, que o Estado deve garantir, minimamente: (a) a ausência de paternalismo, isto é, que não pode irrogar para si a tomada de decisões afetas à individualidade do ser humano; e (b) a ausência de atos de conteúdo moral, significando que os atos estatais não devem atuar em terreno moral e, por mais incompreensível que seja a decisão do ser humano, deve ser respeitada3.
"Tudo isso é importante, mas a vida é um bem maior a ser protegido" - foi o que pensou enquanto aplicava o primeiro choque. Nada. Nenhuma resposta. O coração continuava parado. Enquanto se preparava para dar o segundo choque, recordou-se, igualmente, da corrente positivista, sustentando a importância da obediência ao texto normativo, considerando que a sociedade define o que é importante para ela própria e que o legislador racional havia de materializá-lo em um documento normativo genérico e abstrato que estabelecesse, antecipadamente, padrões de condutas capazes de gerar estabilidade: ou seja, todos deveriam saber o que esperar uns dos outros, porque existem leis regulando comportamentos4.
Deveria, então, observar o contido na resolução n°. 1.955/2012 do CFM, porque era um texto normativo? Mais um choque. Mais um questionamento: bem, mas se fosse assim, o testamento vital não deveria ter sido objeto de lei formal votada no Parlamento? Não deveria a sociedade decidir a viabilidade da negativa de tratamento ao paciente que não quer recebê-lo? Poderia o CFM fazê-lo por si só? Além disso, a expressão "diretivas antecipadas de vontade", prevista no artigo 2° do ato normativo, que deveria ser observada pelo médico se apresentava um tanto vaga, algo que dependia da interpretação moral a ser realizada no momento do atendimento. A vagueza parecia indicar a necessidade do preenchimento moral da cláusula jurídica, o que poderia lhe dar base para entender que, a despeito das aparentes provas de que não queria ser salva, tais não passavam de indícios não concludentes e que não poderiam sequer ser considerados quando em face ao direito à vida, de estatura muito mais ampla5.
Essas discussões outrora travadas em sala de aula nada importavam naquele momento, a não ser salvar a paciente. Mais um choque e agora um sinal. Parecia estar retornando o coração. Hígia prendeu a respiração, mas o coração parecia não estar disposto a voltar. Mais uma parada.
Percebendo algo de desesperança na atuação da médica, a enfermeira quis animá-la e fortalecê-la, dizendo:
- Vamos Doutora, os filhos dessa mulher contam com a senhora. A senhora é vocacionada, tem coragem, é virtuosa e tem caráter. Não deixe essa mulher morrer! O que será dos filhos dela? Viverão à margem da sociedade, sem amparo; irão para as drogas sem mãe. Ajude eles!6
Imbuída desse pensamento, renovou as forças e, já tendo tomado uma decisão quanto ao dilema pelo qual passara, estava resolvida a fazer aquele coração voltar a bater, de qualquer jeito.
Ela, então, administrou mais algumas medicações e novamente aplicou choques, esperando por uma resposta, talvez até divina, naquele momento. Se existia uma lei eterna e imutável a ser obedecida, era a de que a vida deveria ser respeitada e que os atos de bondade devem gerar respostas positivas. Deus haveria de prover a renovação da vida àquela mulher; se não por ela, ao menos pelos filhos7.
E, por outro lado, ela era virtuosa em sua profissão. Dedicara-se com afinco para não perder qualquer paciente que por ela passou. As virtudes que cultivava desde o berço a impediam de pensar ou agir de outra maneira senão a de tentar, com todas as forças, salvar aquela mulher e era isso o que faria, sem medir esforços8.
Entre os pensamentos e a ação, percebeu um leve sinal de retorno do batimento cardíaco. Mais medicamentos e o coração pareceu responder. A equipe inteira não acreditava e, para não perder aquela ponta de esperança, agiram rapidamente, imobilizando a mulher, administrando mais medicamentos e chamando auxílio imediato por helicóptero. O trabalho estava feito, a equipe médica e a vida haviam sido vitoriosas.
A paciente foi estabilizada, levada à ambulância e em seguida ao hospital mais próximo, onde se recuperou totalmente, o que saberia depois a médica, em função do recebimento de uma citação em uma ação indenizatória proposta pela mulher, em que pedia reparação por não ter o seu direito de escolha previsto na Resolução do CFM respeitado9.
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*O presente artigo trabalhará o instituto do testamento vital, previsto na Resolução n°. 1.955/2012 do CFM, que, de acordo com a epigrafe, "dispõe sobre as diretivas antecipadas de vontade dos pacientes." O objetivo do ato é, consoante artigo 1°: "Definir diretivas antecipadas de vontade como o conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade.". O ato normativo revela, como não se pode deixar de perceber, potencial para discussões jurídicas diversas, variando desde a sua constitucionalidade, já analisada e adiante descrita no artigo, até os limites da sua aplicação em casos limites, em que o médico deverá avaliar a vontade do paciente em contraposição aos seus deveres éticos e legais. O texto contará, precisamente, a história de uma médica que lida com essa questão em uma situação de emergência, tendo que tomar uma decisão crucial para o salvamento ou não da paciente.
1 Aqui estamos diante da corrente positivista, que será adiante delineada quanto aos seus princípios. A sua primeira manifestação na história advém da existência de um texto normativo, a Resolução CFM n°. 1.955/2012, regulando o chamado "Testamento vital". A resolução de fato foi questionada judicialmente, sendo julgado improcedente o pedido. As informações podem ser obtidas aqui. Acesso em 07 set. de 2022.
2 Aqui se verifica um conflito bem marcante entre o positivismo e a existência de pautas valorativas. Não há previsão legal para o Juramento de Hipócrates (a não ser em seus princípios fundamentais inseridos no Código de Ética Médica, lei em sentido material), mas a axiologia que deve provém parece indicar que as leis podem, eventualmente, ceder passo a valores tidos como superiores e universais. Essa postulação vem a ser a base para a teoria pós-positivista, que, ao sustentar a tese da correção, reclama a existência de princípios fundantes do próprio Estado, que sequer se justifica enquanto formação legítima se inobservados. Vide, a propósito: ALEXY, Robert. Conceito e validade do Direito. Tradução de Gercélia Batista de Oliveira Mendes. São Paulo: Martins Fontes, 2011. RADBRUCH, Gustav. Tres estudios de Filosofía del Derecho y una arenga para los jóvenes juristas. Traducción de José Luis Guzmán Dalbora. Montevideo/Buenos Aires: Júlio César Faira Editor, 2013.
3 Inexiste uma corrente libertária, mas, em realidade, correntes com pensamento libertário, cuja formatação varia desde a anarquia radical até a proximidade com as teorias liberal-igualitárias. Em geral, afora parte aqueles princípios já mencionados ao decorrer do texto, as características essenciais são: (a) negação da autoridade exercida por órgãos especializados, que podem impor sanções físicas, reconhecendo apenas as sanções moral e econômica, esta última como decorrência do não cumprimento das obrigações; (b) ordem jurídica se baseia na reciprocidade; ou seja, o interesse que cada um tem em cumprir as suas obrigações pelas vantagens que obtém das obrigações correspondentes. Não há hierarquia entre os direitos; (c) negação, na vertente anarquista, da autoridade organizada, atribuída a órgãos especiais, com poderes com força repressiva; (d) preconizam uma sociedade livre, organizada pelo mútuo acordo entre os indivíduos. Estado garantiria apenas a propriedade privada, o cumprimento de contratos e seria responsável pela segurança; (e) a posse (ou propriedade) de si mesmo. Vide, entre outros autores: MAZILLI, Marcelo. ESTADO? NÃO, OBRIGADO! O manual Libertário, ou o ABC do antiestatismo. São Paulo: Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2010. OTSUKA, Michael. Libertarianism without inequality. New York: Oxford University Press, 2003. STIRNER, Max. O único e sua propriedade. Tradução de João Barrento. Lisboa: Editores Refractários, 2004. KYMLICKA, Will. Filosofia política contemporânea. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2006.
4 O positivismo jurídico, fortemente influenciado pela lei científica da causa e efeito, propugna por estabilidade nos comportamentos. Por isso para essa corrente é tão importante a formatação legal, uma vez que, inserindo o ser e o dever-se na regra (Se F, então deve-ser P, em que F representa o fato bruto e deve-ser P o instituto jurídico gerado pela conversão do fato ao direito), logra-se obter a previsão de comportamentos sociais, seja para quem cumpre, seja para quem descumpre a linguagem prescritora do ordenamento jurídico. Os princípios fundamentais do positivismo metodológico são os seguintes: (a) tese das fontes sociais, desmembrada em (a.1) princípio do legislador racional - a sociedade cria o direito para ela própria e de acordo com a qualificação jurídica que entende apropriada para as circunstâncias fáticas; e o faz por intermédio do legislador, representante da sociedade, que visualiza os fatos sob diversos pontos de vista (econômico, político, social etc) e, despido de interesses próprios, factuais, ou de quaisquer ordens, cria normas que regerão comportamentos; (a.2) as cláusulas de fechamento, aplicáveis quando não existirem regras prevendo determinados comportamentos, o que evita considerar que o positivismo jurídico não seria um sistema completo e fechado; (b) a separação conceitual entre Direito e Moral. Acerca dessa corrente: SCARPELLI, Uberto. ¿Qué es el positivismo jurídico? Traducción de Jean Hennequin. México: editorial Cajica, 2001, p. 81-99. SANCHÍS, Luis Prieto. Constitucionalismo y Positivismo. México: Distribuciones Fontamara S.a., 1999.
5 A textura aberta identificada pela personagem principal nos remete à variação do positivismo denominada includente, ou inclusiva, de matriz Hartiana, em que o Direito deve ser aplicado, mas a moral invocada sempre e quando forem encontradas expressões jurídicas sem significado apriorístico, ou seja, que demandem a análise do caso concreto para serem compreendidas. Ex.: justa causa, boa-fé etc. HART, Herbert. O conceito de direito. Tradução de Antônio de Oliveira Sette-Câmara. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. Excelente obra acerca das variações inclusivas e exclusivas: ETCHEVERRY, Juan Bautista. El debate sobre el positivismo jurídico incluyente. Un estado de la cuestión. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2006.
6 A exortação da enfermeira, invocando virtudes cívicas e as comparando com a função desempenhada pela médica no Estado (lato sensu, independentemente da natureza do seu empregador), remonta à teoria Republicana, que tem como traços centrais justamente (a) a atuação virtuosa e calcada no bem-comum; (b) a substituição do eu atomista, pela ideia de cidadão; (c) a importância da República no atuar do cidadão, que poderá até mesmo ceder seus direitos individuais em prol do bem-comum; (d) a possibilidade de intromissão do Estado no ambiente particular se e quando necessário à preservação dos fins virtuosos da República. A esse respeito: BOBBIO, Norberto; VIROLI, Maurizio. The Idea of the Republic. Translated by Allan Cameron. Cambridge: Polity Press, 2003. GARGARELLA, Roberto. As teorias da justiça depois de Rawls. Um breve manual de filosofia política. Tradução de Alonso Reis Freire. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2008, p. 187-195.
7 Aqui se verifica, no pensamento da personagem principal, a assimilação de algumas ideias jusnaturalistas, a partir das quais existe uma lei eterna e imutável e que deve ser seguida e obedecida simplesmente pela sua origem, em geral Divina (com variações, nesse ponto). Suas características gerais (com variações, a depender da origem teórica) são: (a) existência do Direito independentemente da vontade humana e anterior ao próprio homem; (b) leis divinas, eternas e imutáveis com validade superior ao próprio homem; (c) O Direito é algo natural e tem como pressupostos os valores do ser humano e a busca por Justiça. FINNIS, John. Lei natural e direitos naturais. Tradução de Leila Mendes. São Leopoldo: Editora da Universidade Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS, 2007.
8 Nesse ponto encontramos a teoria das virtudes, de matriz Aristotélica, cujas características fundamentais são: (a) a ação moralmente boa e virtuosa; (b) a virtude enquanto meio-termo das condutas adotadas; (c) a virtude da Justiça enquanto comportamento ético na vida social. HOBUSS, João (org). Ética das Virtudes. Florianópolis: Editora da UFSC, 2011.
9 Ao final do texto é apresentada, com a ação indenizatória proposta pela paciente, a possível consequência civil para a inobservância do instituto conhecido como "wrongful prolongation of life", que se insere no contexto da autonomia do paciente para recusar tratamentos médicos como, por exemplo (em numerus apertus), manutenção da vida, suporte ventilatório, a ressuscitação cardiopulmonar (RCP) e a nutrição e hidratação artificiais. Acerca do tema: DADALTO, Luciana; GONSALVES, Nathalia Recchiuti. Wrongful prolongation of life: um novo dano para um novo paradigma de proteção da autonomia. In: REVISTA BRASILEIRA DE DIREITO CIVIL - RBDCivil | Belo Horizonte, v. 25, p. 271-282, jul./set. 2020. A solução da contenda passaria necessariamente pela leitura do Direito vigente, em contraste com a teoria da Justiça adotada, de modo que a só existência da Resolução mencionada ao decorrer do texto não será suficiente e poderá variar conforme a leitura do material jurídico que o magistrado realize por oportunidade do exame do caso.
