Sabe-se que a população mundial vem envelhecendo mais e mais, praticamente a uma taxa de 13% ao ano.¹ De acordo com dados da Organização Mundial da Saúde, será aproximadamente de dois bilhões o número de idosos em 2050². Este número é bastante significativo, inclusive, se for pensado em termos de Brasil, considerado até há pouco, um país jovem. Só para se ter uma ideia, no ano de 2021, de 210 milhões de brasileiros, constatou-se que 37,7 deles são idosos³. Estima-se que em 2030, o número de idosos ultrapassará o de crianças e adolescentes no país.⁴

Mas quem é o idoso? Exceção feita ao parágrafo 2º., do art. 230, da Constituição da República, que menciona a idade de 65 anos, para que a pessoa tenha gratuidade no transporte coletivo urbano, a velhice começa, para os países em desenvolvimento, entre os quais se inclui o Brasil, aos 60 anos. O Estatuto do Idoso, lei 10.741/2003, em seu art. 1º., bem como a lei 8.842/1994, em seu art. 2º., seguiram essa orientação, que tem por base a Organização Mundial da Saúde.     

Como se percebe a partir desses dados bem pontuais, deve-se ter uma atenção para essa população, que, até o momento, tem sofrido bastante com a discriminação existente na sociedade em relação aos mais velhos, pois o valorizado é o ser jovem. Daí decorre também os mais variados tipos de violência - financeira, sexual, psicológica, física, doméstica. A falta de solidariedade, empatia, alteridade, em especial da própria família, que deveria ser a principal rede de apoio ao idoso, acaba por ofender gritantemente sua dignidade.

A partir dessas informações, importante agora esclarecer que o idoso, pessoa que tão invisível na nossa sociedade, tem sido constantemente confrontado com sua capacidade - ou incapacidade - para reger sua vida, seja em relação às decisões que ele tem de tomar acerca de sua pessoa, seja no que concerne ao seu patrimônio.

Não é a idade que faz com que a pessoa não possa exercer sua autonomia, mas sim, algum problema de cognição, que a torne incapaz de exercer plenamente sua autonomia e autodeterminação. Neste sentido, o Estatuto da Pessoa com Deficiência, lei 13.146/2015, estabeleceu novos limites, uma vez que esta lei alterou o art. 3º. do Código Civil. Assim, só pode ser considerado absolutamente incapaz, perante o ordenamento jurídico brasileiro, o menor abaixo de 16 anos. Todas as demais pessoas, sejam elas maiores da citada faixa etária, ou sujeitas à curatela, no caso do maior de 18 anos, se não forem capazes plenamente, poderão, quando muito, ser considerados relativamente capazes. E isto vale para o idoso. Senilidade, portanto, não é motivo para impedir a pessoa de exercer sua autonomia privada - relativa ao patrimônio -, ou existencial - em relação à sua pessoa.

Assim é que se chega ao ponto desta exposição: teria o idoso condições de autodeterminar-se, recusando-se, pois, a submeter-se a um tratamento médico? Estaria ele apto a exercer sua autonomia existencial⁵ na relação médico-paciente?

De acordo com o art. 15 do Código Civil, não se pode constranger ninguém "a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou intervenção cirúrgica."

A grande questão aqui é: se for sem risco de vida, pode? A esta indagação respondeu, logo em seguida à entrada em vigor da lei civil, em janeiro de 2003, João Baptista Villela, professor emérito da UFMG, falecido em outubro de 2021, que essa norma tiraria toda a autonomia da pessoa, inclusive para morrer em prol de um ideal.⁶ Fato é que a pessoa pode, e deve, autodeterminar-se, sempre que estiver em condições, acerca das questões que envolvem o seu corpo. E é nesse sentido que o Enunciado n. 532 da VI Jornada de Direito Civil, realizada em 2013, dispõe:

O paciente plenamente capaz poderá deliberar sobre todos os aspectos concernentes a tratamento médico que possa lhe causar risco de vida, seja imediato ou mediato, salvo as situações de emergência ou no curso de procedimentos médicos, cirúrgicos que não possam ser interrompidos.

Além dessa interpretação, tem-se desde 2019 a Resolução n. 2.232/2019, do Conselho Federal de Medicina - CFM -, que estabelece não só as normas éticas sobre a recusa ao tratamento médico por pacientes, como também, as de objeção de consciência na relação médico-paciente. Assim é que o art. 1º. da resolução disciplina que a recusa terapêutica é, "nos termos da legislação vigente e na forma dessa Resolução, um direito do paciente a ser respeitado pelo médico, desde que esse o informe dos riscos e das consequências previsíveis de sua decisão".⁷

E, continuou o Conselho Federal de Medicina, no caput do art. 2º do texto citado, afirmando ser "assegurado ao paciente maior de idade, capaz, lúcido, orientado e consciente, no momento da decisão, o direito de recusa à terapêutica proposta em tratamento eletivo, de acordo com a legislação vigente." Para acrescentar no parágrafo único que, "o médico, diante da recusa terapêutica do paciente, pode propor outro tratamento quando disponível."⁸ O próprio Conselho Federal de Medicina, aliás, na resolução n. 1 do ano de 2016, portanto, anterior ao Código,  e que cuida do consentimento informado, já determinava que, havendo a recusa do paciente ao tratamento, o médico deverá registrar tal recusa por escrito. E nessa mesma Resolução, admite-se que a recusa tenha a ver com a falta de confiança no profissional. "Nesse caso, a sugestão de o paciente ouvir uma segunda opinião poderá significar nova oportunidade de obtenção do consentimento, viabilizando o tratamento proposto." (n. 8.2).⁹

Acrescente-se ao já exposto, que no estado de São Paulo, com a entrada em vigor da lei 10.241/2001, mais conhecida por Lei Mário Covas, que acata a possibilidade de o tratamento ser feito por meio dos Cuidados Paliativos (Ortotanásia)¹⁰, a pessoa já pode optar por não se tratar, mas tão-somente para amenizar seu sofrimento no caso de doença terminal.

Assim, constata-se que toda e qualquer pessoa maior de idade poderá recusar-se a ser tratada, independente do fato de ela não querer submeter-se ao tratamento, por considerá-lo prolongamento fútil da vida, ou por entender mesmo que não quer ser tratada. Enfim, que prefere deixar a vida seguir seu rumo natural, sem intervenções clínicas, mesmo que isso possa causar seu óbito. Sim, porque a falta de tratamento médico poderá, efetivamente, levar o paciente à morte. Neste caso ele estaria fazendo a opção de morrer, sem que isso possa ser encarado como atitude antijurídica. Este ponto é importante, porque o ordenamento jurídico brasileiro garante o direito à vida, constitucionalmente. Não é à toa que o pedido do paciente terminal, isto é, aquele que não tem mais condições de cura, para que seja praticada a eutanásia ou para que lhe sejam providenciados os meios para a prática do suicídio assistido, serão interpretados como homicídio pela lei penal. Basta ler o art. 121 do Código Penal. Não há lacuna que possa permitir tal conduta.

Como afirmado acima, em conformidade com a resolução n. 2.232/2019 do Conselho Federal de Medicina, a opção pelo não-tratamento tem de ser feita por pessoa capaz, lúcida, entre outros adjetivos, podendo, por consequência, o idoso, que estiver em situação de autodeterminar-se, escolher a morte à vida. Note-se que o próprio Código Civil inseriu essa possibilidade no art. 15, retro mencionado, propiciando à pessoa, a possibilidade de escolha. Cuida-se de um direito de personalidade que merece ser respeitado, desde que a pessoa que a emita tenha condições de autodeterminar-se nesse sentido.

Mas, o que acontecerá se a pessoa idosa já não tiver condições de exercer sua autonomia existencial, isto é, autodeterminar-se acerca de sua pessoa, de sua saúde?

O inciso 4º. do art. 10 do Estatuto do Idoso, que disciplina sobre o direito à saúde estabelece que as pessoas idosas portadoras "de deficiência ou com limitação incapacitante terão atendimento especializado nos termos da lei".

Pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, já mencionado aqui, deficiente é, consoante o que dispõe seu art. 2º., a pessoa que "tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas."

Desse modo, se o idoso apresentar uma deficiência que o impeça de autodeterminar-se de forma autônoma, ele não poderá recusar-se ao tratamento médico. No entanto, ele pode ter feito, antes de encontrar-se nessa situação, suas diretivas antecipadas de vontade, previstas, inclusive, na Resolução n. 1.995/2012, do Conselho Federal de Medicina. Se não as tiver feito, nem tiver nomeado procurador que possa responder por ele nesse momento, caberá ao médico questionar seus familiares. Tudo isto, conforme previsto no parágrafo único do art. 17 do Estatuto do Idoso, como segue:

Art. 17. (...)

Parágrafo único: Não estando o idoso em condições de proceder à opção, está será feita:

"I- pelo curador, quando o idoso for interditado";

"II- pelos familiares, quando o idoso não tiver curador ou este não puder ser contactado em tempo hábil";

"III- pelo médico, quando ocorrer iminente risco de vida e não houver tempo hábil para a consulta a curador ou familiar";

"IV- pelo próprio médico, quando não houver curador ou familiar conhecido, caso em que deverá comunicar o fato ao Ministério Público".

O dispositivo acima referido, menciona a hipótese de a vontade do idoso ser substituída pela de seu curador. Saliente-se que o Estatuto da Pessoa com Deficiência, em seus arts. 84 e 85, deixa inequívoca a mantença da autonomia existencial da pessoa colocada sob curatela que, como visto no início deste artigo, sempre será por incapacidade relativa. Isto significa, de acordo com a Lei n. 13.146/2015, que os poderes do curador recaem única e exclusivamente sobre a esfera patrimonial do curatelado (art. 85), deixando-o livre para cuidar de sua pessoa de forma autônoma. No entanto, para salvaguardar melhor os seus interesses, na hipótese de ele não ter como autodeterminar-se, o ideal é que o curador decida por ele quanto à recusa ou não de submissão a um tratamento médico. Neste sentido, já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conforme exemplificativamente ocorreu no julgamento da Apelação Cível n. 1008623-63.2018.8.26.0565.¹¹

A partir de todo o exposto, verifica-se que o paciente idoso terá garantido, por lei, o exercício de sua autonomia existencial, sempre e todas as vezes que se fizer necessário, ainda que tenha sido colocado sob curatela. O mero fator "idade" não é capaz de retirar a capacidade da pessoa idosa para autodeterminar-se. Afinal, de conformidade com o ordenamento jurídico brasileiro é-lhe garantido o exercício de sua autonomia existencial, conforme previsão constante do Estatuto da Pessoa com Deficiência.

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1 Disponível aqui. Acesso em: 8 abr. 2022.