O princípio da função social do contrato, positivado no art. 421 do Código Civil brasileiro de 2002, ainda é percebido, ou ao menos representado por operadores do Direito, como um "elefante na sala". Isso porque, embora esteja formalmente integrado ao ordenamento jurídico nacional - a despeito da alteração legislativa relativamente recente advinda com a lei de liberdade econômica, do ano de 2019 - ainda é frequentemente ignorado. Por ser cláusula geral a impor limites à liberdade de contratar, sua aplicação é vista como excepcional.

Neste texto gostaríamos de propor reflexão sobre a relacionalidade da função social - com suas características de ambiguidade e desafio - às relações contratuais a partir da área de atuação de uma de suas autoras, a antropologia. Assim, este texto apresentará, preponderantemente, perspectivas a partir de avaliações culturais e simbólicas. Tal, no entanto, não prejudica referências críticas de sua aplicação e de propostas de alteração legislativa no âmbito dogmático -, como a que traz a Comissão elaboradora do Anteprojeto de Reforma do Código Civil de 2002 ao inserir a violação à função social do contrato ora como causa de invalidade dos contratos e de suas cláusulas (art. 421-A), e como causa de inadimplemento contratual, em normas pertinentes ao adimplemento substancial (art. 475-A, IV) e à resolução do contrato (art. 479, § único, I).

Antropologicamente, um contrato pode ser compreendido como um fenômeno cultural e social que vai além da formalização de acordos e da regulação das sociedades. Em diversas culturas, os compromissos contratuais transcendem aspectos familiares a nós, como a segurança e a previsibilidade dos resultados do acordo (MAUSS, 2000). A partir de estudos etnográficos, é possível observar que, em diferentes contextos culturais, contratos entre pessoas incluem a promoção da coesão social, o fortalecimento dos laços comunitários, a criação de alianças, a solidificação de tradições e a função de preservação social.

Em uma das obras mais clássicas da antropologia, "Os Argonautas do Pacífico Ocidental" (1922), o antropólogo Bronislaw Malinowski descreve o sistema de contrato e troca cerimonial conhecido como Kula, uma prática realizada entre os habitantes das Ilhas Trobriand, na Melanésia. Em seu trabalho etnográfico, notável por sua observação participante, Malinowski detalha o acordo envolvendo a circulação de colares e braceletes entre as ilhas do arquipélago (MALINOWSKI, 1978).

Viajar por entre ilhas trocando colares e braceletes era uma prática que implicava um contrato, um compromisso legítimo no sistema de regulações nativas da década de 1920. Para os trobriandeses, a circulação desses bens não era apenas uma atividade econômica ou mercantil em que a troca era um fim em si mesma. Ela representava muito mais do que isso; era um meio fundamental para criar e manter alianças entre diferentes ilhas e clãs, e sua própria integração social.

Se o cerimonial fosse bem-sucedido, isso fortaleceria as redes sociais, políticas e comerciais entre os moradores das ilhas e entre os membros de seus clãs. Além disso, a habilidade de organizar grandes e perigosas viagens para realizar as trocas era vista como um sinal de prestígio e liderança dentro dos grupos sociais.

Para entender, é suficiente dizer que o acordo do Kula é uma prática que envolve e reflete diversos aspectos da vida social, como econômicos, sociais, políticos, religiosos, morais e culturais. Os valores dos clãs e dos indivíduos estão em intrínseco diálogo ao longo desse esquema contratual.

Malinowski identificou, no sistema em questão, diversas regras e contratos sociais implícitos que regiam a troca cerimonial e a dinâmica social nas Ilhas Trobriand. Essas diretrizes eram fundamentais para compreender como a troca de bens influenciou as relações sociais e políticas dos trobriandeses. Por exemplo, os objetos do Kula deviam ser passados de uma pessoa para outra ao longo de um circuito bem definido. Não era permitida a participação de qualquer indivíduo, pois a confiança e a aceitação dos parceiros de troca eram essenciais. Além disso, quando um objeto era dado a um participante do Kula, havia a obrigação de reciprocidade, ou seja, o receptor deveria devolver um presente equivalente em algum momento futuro.

Caso uma das regras do contrato fosse descumprida, sanções poderiam variar entre perda de prestígio social, enfraquecimento da posição social do indivíduo, interrupção de trocas futuras e quebra de alianças intertribais, o que consequentemente acabaria prejudicando a cooperação e o comércio.

Malinowski contribuiu para a compreensão dos acordos de troca que diferem dos acordos ocidentais institucionalizados juridicamente. Ele demonstrou que práticas culturais complexas desempenham um papel crucial na regulação das relações sociais e econômicas. Isso sugere que o direito não é apenas um conjunto de regras formais, mas também uma prática cultural profundamente enraizada nas sociedades. Tais práticas influenciam e moldam as normas legais e a maneira como as leis são aplicadas, compreendidas e interpretadas.

Voltando da Melanésia para o Brasil, é interessante observar como nossa cultura reage e responde a regulamentos que envolvem o social, ou direitos endereçados ao social. 

Há um século, os trobriandeses faziam contratos baseados em obrigações de reciprocidades sustentadas por uma lógica coletiva. Formar alianças e fortalecer clãs integrava o sistema contratual local. As regras eram elaboradas com base em valores e interesses compartilhados no arquipélago. Em nossa sociedade, a construção e a percepção sobre como fazer contratos envolve outra lógica.

A partir do pensamento do sociólogo Boaventura de Sousa Santos (2002), podemos pensar como o Direito Civil tradicional se distancia das regras (formais, informais e simbólicas) que permeiam os acordos Kula. O referido autor de "A Crítica da Razão Indolente: Contra o Desperdício da Experiência" (2000) examina como o individualismo prevalece nas práticas jurídicas modernas, tendendo a ignorar ou minimizar as dimensões coletivas e sociais dos problemas jurídicos. Esse arranjo de regulações, de acordo com o sociólogo, não é adequado para lidar com as complexas realidades sociais e culturais que moldam sensos de justiça e a equidade.

Em vez de incorporar e respeitar a pluralidade de experiências e de sensibilidades que envolvem normas culturais, o Direito Civil tende a impor uma visão homogênea e universalista que não reflete satisfatoriamente as realidades sociais diversas. Nesse contexto, o contrato enfrenta dificuldades em incorporar lógicas coletivas consistentes em suas interpretações e aplicações. A função social, como princípio jurisdicional, apesar de apresentar potencial em representar a lógica comunitária dentro um Direito civil exclusivo, pensado a partir do acordo entre partes - partes de um formalismo e não de um todo social - estagna ao exercer seus alcances à sociedade.

Podemos avançar nas discussões e interpretações sobre a prática contratual ao deixar o âmbito estritamente privado e considerar seus impactos em escalas menos individualistas. O princípio da função social poderia ser fortalecido como um instrumento que atende ao interesse coletivo e promove o bem-estar social. A ideia é que as partes não criam fatos, relações e obrigações apenas entre si, mas também, em algum nível, para o social.

O desconforto de operadores do Direito em interpretar e aplicar a função social - ou seja, equilibrar interesses individuais e coletivos - não é surpreendente se considerarmos nossa cultura e valores. Estamos imersos em valores neoliberais que exaltam a individualidade, a competição e a meritocracia, características que criam um mal-estar quando consideramos o "outro" (HARVEY, 2005). David Harvey, pensador da área da geografia, teoriza, em sua "Breve História do Neoliberalismo" (2005), a ascensão e a disseminação do neoliberalismo desde suas origens na década de 1970 até os dias atuais. O autor sustenta que as políticas neoliberais, promovendo a liberalização dos mercados e a desregulamentação e a privatização, foram adotadas globalmente por meio de instituições sociais de escala global, transformando não apenas economias nacionaismas, mas também nossas relações sociais.

No contexto cultural e de valores, o neoliberalismo influencia profundamente a sociedade contemporânea. Em nossa cultura, valores neoliberais como a ênfase na autonomia individual, a meritocracia, e a crença na eficiência dos mercados dominam. Há intensa valorização do sucesso pessoal e da responsabilidade individual sobre o coletivo. Isso contribui para a crescente desigualdade econômica e a erosão de redes de apoio social, pois os indivíduos são incentivados a buscar seus próprios interesses em vez de colaborar em benefício do bem comum.

Em uma cultura estruturalmente influenciada por classes econômicas dominantes que orientam as instituições políticas e jurídicas do país desde o período colonial (PRADO JÚNIOR, 1972), a formulação de um princípio ambíguo voltado para a maioria da população não é uma coincidência. Assemelha-se mais a um engodo.

Além disso, em uma cultura que valoriza o individualismo e o lucro, a aplicação da função social pode ser excessivamente onerosa para alguns setores sociais e econômicos. A adaptação às regulamentações rigorosas sobre qualidade, segurança e publicidade de produtos exigiria investimentos significativos em processos de certificação e testes de qualidade. Esses custos adicionais reduziriam as margens de lucro e complicariam as operações das empresas, o que pode ser visto como um desafio a uma mentalidade que prioriza a eficiência econômica e a maximização do lucro.

Também, a aplicação da função social pode facilmente entrar em conflito com direitos e liberdades individuais, desafiando os valores fundamentais de nossa sociedade moderna. Esse confronto não apenas limita a capacidade de pensadores, políticos e operadores do direito de avaliar as responsabilidades de forma equilibrada, mas também pode gerar tensões significativas entre as expectativas sociais e as exigências legais. 

A cultura e o contrato vinculado ao Kula estudado por Malinowski entre os trobriandeses contrasta com os valores que orientam a produção e a ideia de contrato em nossa sociedade brasileira. Nosso foco cultural no individualismo pode enfraquecer a coesão social, a noção comunitária e a colaboração entre os membros da sociedade - segundo as teorias sociológicas funcionalistas de Émile Durkheim (2002). Não é surpreendente que uma grande parte da população não se sinta integrada ao sistema jurídico e desconfie deste, como aponta etnografia de Ciméa Beviláqua (2022). Podem pensar que em nosso sistema de valores, a justiça institucionalizada é frequentemente produzida e vista com incerteza.

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BEVILAQUA, C. B. (2022). Confiança, desconfiança, quebra de confiança: uma abordagem etnográfica da improbidade na administração pública. Etnográfica. Revista Do Centro Em Rede de Investigação Em Antropologia, 26(2), 327-350.

DURKHEIM, Émile. As Regras do Método Sociológico. Tradução de João do Rio. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2002.

HARVEY, David. Breve história do neoliberalismo. Tradução de Sérgio Bath. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

MALINOWSKI, Bronislaw. Argonautas do Pacífico Ocidental. São Paulo: Abril Cultural, 1978.

MAUSS, Marcel. Ensaio sobre a dádiva: forma e função do intercâmbio nas sociedades arcaicas. Trad. Flávio R. K. de A. Lima. São Paulo: Cosac Naify, 2000.

NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato. Novos Paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar: 2006.p. 208.

PRADO JUNIOR, Caio. Formação do Brasil Contemporâneo: colônia. 12. ed. São Paulo: Brasiliense, 1972.

SANTOS, Boaventura de Sousa. A Crítica da Razão Indolente: Contra o Desperdício da Experiência. São Paulo: Editora Cortez, 2000.