Michel Foucault numa série de palestras proferidas na PUC-RJ na década de 70 do século passado colocou em xeque a teoria do conhecimento, revelando através das formas o vínculo entre a verdade e as práticas sociais e políticas.¹ Se é possível também aqui desnovelar a trama, compreendemos que lei do superendividamento muito contém sobre a forma.

Assim ela: enforma (positiva novos princípios como a prevenção, precaução e evitabilidade da exclusão social); informa (insere dispositivos sobre conteúdos de contratos, ofertas e publicidades); conforma (apresenta vedações a comportamentos lesivos e abusivos); transforma (reinserindo o consumidor no mercado pela repactuação); disforma (repaginando o conceito vetusto de crédito, para lhe atribuir uma responsabilidade social).

Neste primeiro ano de vigência da lei 14.181/21, instrumento legislativo de atualização do Código de Defesa do Consumidor, muitas reflexões estão sendo desencadeadas (diga-se, corretamente) e direcionadas às hipóteses de conciliação e mediação para repactuação das dívidas que atentam contra o mínimo existencial do consumidor em 'situação jurídica de superendividamento'. Trata-se da aplicação do art. 104-A do CDC que dispõe sobre a realização de audiência global com todos os credores e presidida pelo juiz, a pedido (e interesse) da pessoa natural, com vistas à aprovação de plano de pagamento com as garantias daí decorrentes.

Não há dúvidas quanto aos benefícios da conciliação e mediação, já que a pacificação dos conflitos nestas circunstâncias tem como características o compartilhamento de decisões e a rapidez dos efeitos buscados, muito embora os institutos tenham nítidas diferenças do ponto de vista da autocomposição assistida.² A lei do superendividamento, em atendimento à dicção processual, conferiu primazia às técnicas consensuais referidas e foi além empoderando o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, vide art. 104-C do CDC, a fim de possibilitar outro acesso à 'ordem jurídica justa'.³

Neste sentido, tanto o Conselho Nacional de Justiça como a Secretaria Nacional de Defesa do Consumidor, cada qual no âmbito e espaço de atuações conforme competência constitucional, já criaram grupos de pesquisadores e representantes de setores interessados no intuito de conferir a necessária funcionalidade institucional aos CEJUSCs e NAS, respectivamente.  

Aqui recai um 'hiato de emergência': entendemos que os Núcleos de Apoio aos Superendividados (NAS) representam nova 'categoria institucional' no Brasil, com assento formal no art. 5º inc. VII⁴ e art. 104-C do CDC. Enquanto o primeiro dispositivo concede o caráter institucional, o segundo circunscreve as funções a serem desenvolvidas. Podem ser localizados dentro da função procedimental dos direitos fundamentais⁵, materializando deveres fundamentais do Estado para a promoção do consumidor superendividado. Enfim, não se trata de funcionalidade qualquer, senão dirigida a atendimento de pessoa em situação de exclusão social.

Contudo, apesar de toda estratégia pela consensualidade, a novel legislação, que como a lei atualizada (CDC) também é de ordem pública e interesse social, guarda diversas disposições ou 'normas injuntivas', assim compreendidas aquelas que reclamam, expressa ou implicitamente, 'a atribuição de efeitos mesmo em situações ainda não definidas'.⁶  No âmbito do superendividamento seriam normas que estão a defender interesses coletivos (por exemplo, o núcleo familiar); interesse de terceiros (reflexamente o próprio mercado com o retorno do acesso ao crédito); interesse dos próprios intervenientes (para proteção dos economicamente fracos ou vulneráveis).

Tais normas injuntivas estão bem distribuídas tanto na parte geral (principiológica), como nos capítulos (dispositivos) da prevenção e tratamento ao superendividamento. Com grande destaque, na introdução da lei atualizadora, são desde já verificados os princípios da prevenção, do tratamento e da 'evitabilidade da exclusão social' do consumidor superendividado (CDC, art. 4º, X).

Cumpre anotar que enquanto os princípios da prevenção e tratamento são de estratégia motriz (meio), o princípio da não exclusão social é de caráter finalístico (telos) e tem grande contribuição na afirmação e efetividade do direito básico ao mínimo existencial, também introduzido pela lei atualizadora. Neste ponto, há algo a esclarecer: a jusfundamentabilidade da Lei 14.181/21 é impactante e compromissária às mazelas sociais brasileiras, já que positivou temas dogmáticos relativos aos direitos fundamentais (mínimo existencial e não exclusão social) que não estavam diretamente transcritos no Texto Constitucional. Daí a feliz designação da novel lei na qualidade de direito privado solidário.⁷

Na parte dispositiva da mesma lei, no que tange à prevenção (arts. 54-A a 54-D) as prescrições injuntivas são verificáveis na fixação de deveres (sistema de limites) aos fornecedores de crédito que se altercam em: i - deveres de informação (custo efetivo do crédito, taxa mensal de juros, montante das prestações etc.); ii - deveres de abstenção (assédio, pressão, oferta enganosa etc.); iii - deveres de conduta (esclarecimento sobre a modalidade do crédito, avaliação das condições de crédito, entrega de cópia dos instrumentos contratuais etc.).

O tema dos deveres, tão essencial para a disciplina do crédito responsável e superendividamento, alhures já foi enfrentado: "deveres são tijolos que constroem um edifício, a obrigação (Schuld) de cumprimento voluntário [...] Atente-se que este 'edifício obrigacional' projeta sempre uma 'sombra' (Haftung), uma consequência: a segunda obrigação, aquela de cumprimento impositivo, coativo, por império do Direito e que pode ser exigida na Justiça [...] Realmente responder/responsabilidade é a consequência daquele que viola sua obrigação primeira ou viola quaisquer dos deveres a ele imputado".⁸

O incumprimento de tais 'deveres injuntivos', que ofendem a ordem pública, autorizam ipso facto o exercício de objeção de pré-executividade, antes mesmo da oposição de embargos do devedor e sem a necessidade de segurança pela penhora⁹, sem prejuízo da revisão-sanção de que trata o parágrafo único do 54-D.¹⁰

Pois bem, já na repactuação, prevista a partir do art. 104-A, as normas injuntivas estão perfilhadas e segmentadas nas seguintes vinculações: a prática da audiência global (com vistas de coleta simultânea e sucessiva das propostas de conciliação na mesma sessão)¹¹; a preservação do mínimo existencial (compreendido como direito-garantia do consumidor superendividado sob a proteção do Estado e não direito prestacional por conta do Estado)¹²; dever de presença na audiência global dos credores, sob pena de sanções pelo não comparecimento injustificado (extensão do crédito responsável pós-contratual que se perpetua na fase de repactuação)¹³; dever de renegociação (inerente não só à boa-fé objetiva, como à função social do crédito, próprio do solidarismo contratual)¹⁴; conteúdo mínimo do plano de pagamento (escalonamentos, dilações de prazo, diminuição de encargos, bem como deveres de abstenção do consumidor superendividado); vedação da insolvência (entre os 'telos' da lei está a promoção do consumidor e seu retorno ao mercado, sendo o instituto da insolvência contrário e incoerente aos propósitos de tratamento).

E em caso de ausência de acordo, como o consumidor poderá se valer dos direitos-garantias lhe tocados? Não há dúvidas que a lei reagiu a essa situação e criou instituto processual capaz de propiciar, nos contornos da judicialização, o tratamento (leia-se remédio) compulsório ao superendividamento enquanto patologia social, econômica e jurídica, nos termos do art. 104-B do Código de Defesa do Consumidor.

Trata-se da ação por superendividamento, verdadeira ação de dignidade constitucional, porquanto tem por escopo o retorno à dignidade e a efetividade de diversos direitos fundamentais, especialmente aqueles de natureza social (CF, art. 6º). Diz-se garantia procedimental na medida em que  tem o condão de impedir a exclusão social (como asseverado: novo princípio finalístico e de arrimo ao mínimo existencial). Mesmo não estando alinhada ao rol dos conhecidos 'remédios heroicos' próprios da Constituição Federal, destina-se a assegurar condições para o exercício de diversos direitos próprios ao cidadão, enfim "as liberdades valem por si; as garantias têm função instrumental e derivada".¹⁵

Não se afina, diretamente, como pleito perante o Poder Judiciário para cancelar ou negar a existência de dívida ou relação jurídica, mas para 'garantir' o respeito ao 'mínimo existencial' e dos direitos nucleares que compõem essa superestrutura constitucional. Cumpre função de direito fundamental de ação¹⁶ sem se descurar, primordialmente, em revelar-se 'fundamental ação para efetividade de direitos'.

E essa interpretação não é só factível, como atinente às diretrizes fundantes da processualidade civil, já que no disposto do art. 1º do CPC tem-se com tranquilidade que o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil.

Nos parece que o mais assente é o consumidor superendividado buscar a promoção em face do superendividamento de forma consensual perante o órgão administrativo (NAS) ou judicial (CEJUSC), respectivamente, conforme arts. 104-A e 104-C. Contudo, isso não afasta o direito fundamental de ação que pode ser manejado na ausência de conciliação perante os órgãos públicos ou mesmo independentemente dela. Não é demais lembrar que o tempo do processo é bastante diferente que o tempo de dignidade da pessoa.

Estamos diante de recente modelo de actio, que reúne entre as finalidades (i) a repactuação das dívidas, (ii) a revisão e (iii) integração dos contratos, ensejando a atuação dos deveres de proteção para fixação do plano compulsório, confirmando que não só as prestações contratuais e creditícias podem sofrer alterações nas circunstâncias, afetando a sinalagma, senão preponderantemente a pessoa natural pelos acidentes da vida (desemprego, óbito e divórcio) que lhe atuam verticalmente em seu bem-estar psicofísico social.

A polissemia do interesse processual (necessidade+adequação+utilidade+atualidade) se soma à clara noção de que para as ações de superendividamento há plena coordenação com outro interesse: o interesse público, aquele próprio para viabilização de acesso à sociedade, livre justa e solidária, à erradicação da pobreza e de outras formas de exclusão, amparados na interpretação conforme a 'máxima efetividade dos direitos fundamentais'.¹⁷

E nessa ordem de ideias soa absolutamente correto manifestar que a ausência de regulamentação ou insuficiente regulamentação quanto ao mínimo existencial não deve impedir o desenrolar (leia-se repactuação, revisão e integração) dos pleitos aforados pelos consumidores, isto porque, figurando como conceito jurídico indeterminado fundamental, o mínimo existencial deve ser percebido e preservado não apenas na repactuação (art. 104-A e 104-B), mas na configuração do superendividamento (art. 54-A) e, sobretudo, quando da oferta do crédito (art. 6º, XI).¹⁸ Destarte, já não faz sentido permitir a oferta de crédito (que deveria preservar o mínimo existencial quando da contratação), sem a possibilitar o tratamento ou repactuação: são as duas faces da mesma moeda (numa só metáfora).

De outro lado, o decreto presidencial que virá poderá regulamentar muito aquém das necessidades (e expectativas) da população, fixando mínimo existencial incompatível com a realidade de quase quarenta milhões de superendividados. Numa circunstância como essa de regulamentação deficitária tem-se o mesmo que 'decreto não existente' e, portanto, de atuação insuficiente quanto aos direitos fundamentais sociais.

É como assevera a escorreita doutrina constitucionalista: "vão, pois, aqui incluídos o dever dos juízes e dos demais operadores jurídicos de aplicarem os preceitos constitucionais e a autorização para com esse fim os caracterizem por via interpretativa".¹⁹

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