O tema do contrato de namoro sempre foi polêmico, desde a sua gênese. De fato, o próprio nome já desperta um misto de curiosidade e estranhamento. Não se sabe ao certo a quem atribuir o pioneirismo do termo. A expressão começou a figurar em reflexões jurídicas e, até mesmo, em reportagens nas revistas de grande circulação¹. No presente texto, examinaremos com especial destaque o primeiro acórdão que se tem notícia que referenciou o contrato de namoro. Trata-se da Apelação Cível nº 70006235287 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, julgada em 16 de junho de 2004, pela Sétima Câmara Cível. Como se verá adiante, é do voto do Des. Rel. Luiz Felipe Brasil Santos que se extrai o seguinte excerto que dá nome a esta reflexão, a saber: "(...) contratos de namoro, esses abortos jurídicos que andam recentemente surgindo por aí (...)". 

Importa ressaltar que foi a partir desse pronunciamento que vários escritos² passaram a afirmar com veemência que o contrato de namoro seria nulo de pleno direito, porque teria como única finalidade afastar de modo fraudulento normas jurídicas cogentes. Ocorre que esse não foi o prisma de análise do julgado. Lamentavelmente, o acórdão parece ter sido mais citado do que efetivamente lido e compreendido. Por isso, seu exame se faz importante até mesmo para desfazer falsas crenças.

Antes, porém, cabe uma importante advertência metodológica: o julgado em comento é extremamente rico em argumentação e fundamentação. As matérias foram debatidas com rigor, após ampla dilação probatória e, como já se espera em temas sensíveis, o resultado foi proclamado por maioria (e não por unanimidade). Para além de todo o esmero dos eminentes magistrados, também ganhou destaque o trabalho dos advogados das partes. Nas palavras do Des. José Carlos Teixeira Giorgis: "este é um processo como poucos, porque é raro encontrarmos num feito um trabalho tão profícuo, profundo e dedicado de ambos os advogados". E prossegue o Desembargador: "Seja qual for o vitorioso, ambos merecem elogios pela dedicação à causa e pela produção do trabalho notável, o que, em contrapartida, também exige do julgador uma dedicação maior". Diante de tantos caminhos que poderiam ser percorridos para analisar o recurso de apelação, nos concentraremos na verticalização dos aspectos atinentes ao tema já enunciados no título.

A demanda aforada por Marinês pretendia declarar a existência de união estável com Carlos, decretar sua dissolução, partilhar os bens amealhados no período compreendido entre 1990 e 1999 e fixar alimentos. Em primeiro grau, a magistrada julgou procedente o pedido para reconhecer a união estável entre as partes pelo período de nove anos, determinando a partilha dos bens e estabelecendo alimentos em favor de Marinês.

Porém, em segundo grau foi dado provimento ao apelo para afastar o reconhecimento da união estável e os consequentes efeitos patrimoniais. Como já dito, o julgamento foi por maioria. Para o Des. Rel. Luiz Felipe Brasil Santos, cujo entendimento foi acompanhado pelo Des. José Carlos Teixeira Giorgis, é absolutamente inequívoco que as partes mantiveram um relacionamento afetivo de longa duração, mas que não se revestiu das características típicas de uma entidade familiar, não tendo havido comunhão plena de vidas.

Aqui, cabe lembrar que a união estável é reconhecida pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, § 3º, como entidade familiar. Já o artigo 1.723 do Código Civil prevê que um relacionamento afetivo, para que seja considerado uma união estável, deverá preencher os seguintes requisitos: "convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família".

Uma nota importante para a compreensão do caso: Marinês e Carlos eram solteiros, não havendo nenhuma lógica em cogitar se o relacionamento seria concubinário (nos moldes do artigo 1.727 do Código Civil), uma vez que ambos eram plenamente desimpedidos para, querendo, se casarem.

Os fundamentos que levaram os julgadores a afastar a constituição da união estável estão especialmente centrados na ausência de publicidade e de objetivo de constituir família. Quanto ao fato de a união ser contínua e duradoura, entendeu-se que apesar das alegações de terem existido períodos de afastamento, o relacionamento foi bastante longevo, alcançando quase uma década. No que toca a ausência de publicidade e de objetivo de constituir família, foi consignado que o casal nunca coabitou, não manteve conta corrente ou poupança em conjunto, não figuravam como dependentes no imposto de renda ou plano de saúde do outro, não eram apresentados na sociedade como companheiros em união estável e mantinham vidas independentes apesar do relacionamento afetivo. Nesse sentido, destaca-se um elemento probatório acostado aos autos: a declaração do pároco da igreja que Carlos frequentava por mais de vinte anos no sentido de que quando questionava o fiel sobre casamento, ouvia de Carlos que ainda não teria encontrado a mulher ideal para constituir família.

O que mais chama atenção no acórdão é o que serve, nas palavras do próprio Des. Luiz Felipe Brasil Santos, de "inspiração, norte e até de filosofia" no enfoque do "cipoal de provas deste processo". O Relator afirma, com acerto, que examinará os autos a partir da seguinte mentalidade:

"devemos, antes e acima de tudo, respeitar a opção pessoal das pessoas, a liberdade individual de cada um constituir a forma de relacionamento que melhor lhe aprouver, indagando, com muita cautela, as razões pelas quais essas pessoas teriam optado por não casar, podendo fazê-lo, mas não o fazendo. E, por isso, só reconhecendo a união estável em situações em que ela esteja palpitante na prova dos autos, nunca em situações dúbias, em situações contraditórias ou em situações em que a prova se mostre dividida, porque aí vamos estar fazendo como João Baptista Villela refere: casando de ofício quem não o fez motu proprio".

Baseado em tais premissas, reformou a decisão exarada em primeiro grau e afastou a caracterização da união estável ante a ausência da comunhão plena de vida e dos elementos constantes no artigo 1.723 do Código Civil.

Pois bem, compreendidas as linhas mestras da decisão, cabe então indagar: as partes pactuaram contrato de namoro? O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul considerou o instrumento como elemento de prova para entender pela não configuração da união estável?

A resposta para os questionamentos acima é não. O julgamento em comento não enfrentou a questão do contrato de namoro por uma razão bem simples e óbvia: as partes não o pactuaram. Em nenhum momento dos autos há qualquer menção sobre tal instrumento.

Ocorre que no afã de explicitar a cautela que deve guiar a magistratura em decisões como aquela, no sentido de evitar ao máximo uma indevida intromissão do Estado-Juiz na vida privada das pessoas, o julgador assim asseverou:

"É isso que não desejo realizar nunca, porque tenho certeza de que não estarei colaborando para o afeto, não estarei colaborando para a realização espontânea do amor, da autonomia de vontades; pelo contrário, estarei colaborando para a proliferação do medo, para o resguardo das pessoas sob a forma de contratos de namoro, esses abortos jurídicos que andaram recentemente surgindo por aí, que são nada mais do que o receio de que um namoro espontâneo, natural, simples e singelo, resultante de um afeto puro, acabe transformando-se em uma união com todos os efeitos patrimoniais indesejados ao início" (grifo nosso).

A crítica feita pelo Des. Luiz Felipe Brasil Santos parece estar muito mais direcionada ao aludido receio que as relações de namoro sejam transformadas em união estável de forma indevida, projetando consequências patrimoniais que não foram previamente e inequivocamente desejadas pelas partes.   

Feitas essas considerações, voltemos então à pergunta que intitula este texto: o contrato de namoro é um aborto jurídico?

Considerando a polissemia do termo "aborto" e, também, o neologismo semântico de "aborto jurídico" - aqui tomado como palavra ou expressão já existente e que ganha outro novo significado - cabe perquirir o real alcance do que teria dito o julgador.

A partir de interpretação subjetiva formulada por esta autora, quer nos parecer que a expressão "aborto jurídico" foi empregada no julgado como sendo uma espécie de intervenção externa voluntária utilizada pelas partes com o objetivo de evitar que se dê vida aos efeitos jurídicos consequentes do relacionamento.

Nesse sentido, assiste razão ao julgador. É muito grave o fato de o instituto da união estável ter ganhado tentáculos tão extensos e numerosos a ponto de levar o ordenamento jurídico a promover a criação de instrumentos para evitar sua configuração. No fundo, a grande lição que se extraí aqui é que o instituto da união estável precisa urgentemente ser repensado.

Não se ignora que a união estável passou por um longo e tortuoso caminho até alcançar reconhecimento constitucional e status de família e, posteriormente, receber um regramento infraconstitucional. É fato, inclusive, que esse regramento quando vertido na codificação civil de 2002 padeceu de várias imprecisões e inconstitucionalidade já declarada. Esse caminho lembra um movimento pendular, que vai da sua negação, avança para a indenização por serviços prestados e pela sociedade de fato e aporta na família. Agora, porém, parece ter atingido o outro extremo da trajetória: alcançar relações amorosas e afetivas em que não há vontade expressa de ambas as partes para que se constitua.   

Assim, o maior desafio do instituto hoje parece estar nucleado na definição de bases mais sólidas e concretas para sua constituição. Afinal, transformar qualquer relacionamento em união estável é, antes de tudo, banalizar essa forma tão digna de família.

Por essas razões, enquanto perdurar a extensa zona de penumbra que norteia o conceito jurídico da união estável, sua natureza jurídica e seus requisitos de constituição, parece pertinente, sim, pactuar contratos de namoro³. Por certo que eles só serão válidos se encontrarem exata ressonância com aquilo que é vivido pelas partes no cotidiano. Porém, caso o relacionamento evolua para uma união estável, as partes já podem fixar qual será o regime de bens (podendo, portanto, afastar o regime legal da comunhão parcial).

Por fim, conclui-se que uma análise crítica e atenta do julgado permite retirar lições completamente diversas do que uma leitura apressada poderia sugerir. A intensa utilização pela doutrina da expressão "aborto jurídico" de forma descontextualizada induz em erro o leitor e gera perigosas incompreensões. O conselho dado aos acadêmicos nos seus primeiros anos dos bancos escolares parece cada vez mais atual: quer entender? Leia o texto original.

*Marília Pedroso Xavier é professora da graduação e da pós-graduação stricto sensu da Faculdade de Direito da UFPR. Doutora em Direito Civil pela USP. Mestre e graduada em Direito pela UFPR. Coordenadora de Direito Privado da Escola Superior de Advocacia do Paraná. Diretora do Instituto Brasileiro de Direito Contratual - IBDCONT. Advogada. Mediadora. Autora da obra "Contrato de Namoro: amor líquido e direito de família mínimo", publicada pela Editora Fórum, em sua segunda edição e reimpressão 

__________

1 OYAMA, Thais. Homens precavidos estão assinando contratos de na~o-compromisso com namoradas. Revista Veja, São Paulo, Ed. 1746, 10 abr. 2002. Com a devida vênia à repórter, acredita-se que o título da matéria seja bastante equivocado por reforçar estereótipos de gênero infelizmente comuns no passado, mas que não mais resumem a plural sociedade brasileira contemporânea.