Nos últimos anos, tem se propagado a crença de que existe um embate ferrenho no âmago do Direito Contratual Brasileiro, envolvendo, de um lado, os cultores do chamado direito civil-constitucional e, de outro lado, os defensores da liberdade econômica. Enquanto os primeiros seriam defensores de um pan-principiologismo voltado a desnaturar tudo que tenha sido livremente pactuado entre os contratantes, os últimos estariam imbuídos da missão de restaurar o livre mercado, blindando-o de qualquer influência jurídica, em uma espécie de retorno à versão mais drástica do laissez faire, laissez passer. E o Direito Contratual Brasileiro precisaria, assim, se decidir entre um ou outro desses caminhos.

Quero crer que um dilema assim tão inglório reflita, na verdade, uma falsa encruzilhada. Como tem acontecido em tantas searas no Brasil de hoje, esse chamado embate do Direito Contratual Brasileiro me parece se verificar mais em um plano abstrato, puramente ideológico, que em uma efetiva diferença técnica ou científica na interpretação e aplicação das normas jurídicas que regem, entre nós, as relações contratuais. E isso acontece por vicissitudes que afetam ambos os polos dessa disputa.

De um lado, há toda uma má-compreensão da metodologia civil-constitucional, guiada por preconceitos que a enxergam ora como a ideia de que "tudo se resume à dignidade humana", ora como uma fonte de permanente insegurança para as relações contratuais, ameaçadas por construções que se fundam em meras referências nominais a princípios e cláusulas gerais. Nesse sentido, o direito civil-constitucional no Brasil talvez tenha se tornado vítima de seu próprio sucesso: o que era, até a última década do século XX, corrente minoritária, restrita a estreitos círculos acadêmicos, tornou-se, nos últimos anos, um emblema de prestígio que muitos passaram a empregar sem o devido conhecimento técnico¹. Isso gerou um número considerável de textos, artigos e decisões que, embora empregando a designação de direito civil-constitucional, propõem soluções arbitrárias ou puramente casuísticas amparadas em uma impressão pessoal de "justiça", contrariando as bases fundantes da metodologia e se aproximando mais de correntes do chamado pensamento jurídico crítico que - e, aqui, não vai nenhum juízo de valor, mas apenas o realce de uma diferença essencial - ignora ou exprime desapego pelo dado normativo. A metodologia civil-constitucional é, bem ao contrário, uma corrente positivista, pois propõe uma interpretação-aplicação (como procedimento unitário) do direito civil que somente encontra legitimidade quando amparada em normas de direito posto, ainda que considere como tais também as normas constitucionais² - o que é, de resto, hoje uma realidade amplamente aceita entre nós também no campo do direito público (natureza normativa da Constituição, eficácia horizontal dos direitos fundamentais etc.)³.

De outro lado, parece que também os chamados defensores da liberdade econômica têm padecido de mal semelhante. Há, sob aquele rótulo genérico, autores que manifestam fundada preocupação com uma aplicação demasiadamente elástica de normas jurídicas veiculadas por meios de enunciados abertos (princípios, cláusulas gerais etc.), mas há também aqueles que pretendem simplesmente promover um retorno a uma liberdade imune a todo e qualquer olhar do Estado ou do Direito, a toda e qualquer norma jurídica, uma verdadeira terra de ninguém. Trata-se não apenas de uma pretensão historicamente inusitada, mas de um erro à luz da ciência jurídica, na medida em que não se pode simplesmente ignorar a existência de normas que - seja em sede constitucional, seja em sede infraconstitucional - aludem expressamente a noções como "função social da propriedade", "função social do contrato", "boa-fé objetiva", "excessiva onerosidade" e assim por diante, voltando-se expressamente à disciplina das relações contratuais. Entenda-se bem: o saudosismo é sempre permitido, mas não se pode enxergar uma proposta séria, sob o prisma jurídico, em discursos acalorados que selecionam arbitrariamente quais normas jurídicas pretendem ver mantidas (se alguma), descartando todas as demais. 

Aqui, é interessante observar como os extremos se tocam: em ambos os lados do suposto embate, há os discursos juridicamente insustentáveis, pois, ignorando os limites impostos pelas normas de direito positivo brasileiro (constitucionais ou não), acabam por confundir debates legítimos sobre metodologias de interpretação e aplicação do direito com o seu simples abandono em prol da defesa de uma ou outra ideologia. Tais discursos padecem, em ambos os lados, do mesmo vício fundamental: violam a legalidade democrática, na medida em que propõe metodologias (ou, ao menos, métodos) de interpretação e aplicação do direito que ignoram o dado normativo, preferindo substituir a norma jurídica pela ideia de justiça; cada qual pela sua própria, naturalmente.

O importante, todavia, é perceber que, quando se tolhem, nos dois extremos, aqueles ramos que não podem ser levados a sério em uma discussão jurídica por não estarem apresentando uma proposta juridicamente sustentável em um Estado Democrático de Direito, como é o Estado brasileiro, o que sobra é um grupo de juristas que, conquanto possam ter ideologias políticas distintas, aparecem guiados, de um lado ou de outro, por objetivos muito semelhantes na aplicação do Direito Contratual Brasileiro. De fato, não há, no campo dos autores que valorizam seriamente os princípios constitucionais, qualquer um que simplesmente ignore o valor da liberdade individual como direito fundamental ou deixe de reconhecer, tal como a própria Constituição expressamente reconhece, o valor social da livre iniciativa (art. 1º, IV), a livre iniciativa como princípio da ordem econômica (art. 170, caput), a garantia constitucional da propriedade privada como direito fundamental (art. 5º, XXII) e assim por diante. Do mesmo modo, não parece haver, dentre os juristas que valorizam a liberdade econômica, qualquer um que pretenda, seriamente, impedir a incidência de normas jurídicas de fonte constitucional ou infraconstitucional, tais como a boa-fé objetiva - nascida, de resto, no campo das relações entre comerciantes e insculpida, desde 1850, no antigo Código Comercial⁴.

É evidente que algumas destas normas, por seu conteúdo aberto, podem produzir uma forte impressão de insegurança jurídica. Esse temor, embora legítimo, reage a um perigo que não é inteiramente verdadeiro ou, ao menos, não é exclusivo, na medida em que é historicamente comprovado que um ordenamento jurídico composto apenas por normas muito específicas, de caráter regulamentar, não é capaz de eliminar a insegurança, pois, diante da insuficiência de um regramento matemático (vide a incompletude das grandes codificações), acabam os magistrados, premidos por suas necessidades cotidianas de solução de casos concretos, a recorrer a fundamentações alheias ao direito positivo, enquanto cláusulas gerais e princípios, precisamente por seu conteúdo aberto, permitem que a real fundamentação do decisum seja exposta e formulada dentro do sistema jurídico, sujeitando essa mesma fundamentação, portanto, ao controle dos diferentes graus de jurisdição, bem como às garantias do contraditório e da ampla defesa. Isso não significa, obviamente, que devamos aceitar a insegurança - cujo malefício não está exatamente na falta de segurança em si, mas sim na possibilidade de grave violação à isonomia, por meio da emissão de decisões radicalmente distintas para casos semelhantes. A insegurança, todavia, se combate com o trabalho cotidiano da doutrina e da jurisprudência na identificação e construção de parâmetros mais específicos para a aplicação de normas de conteúdo aberto a gêneros semelhantes de casos concretos. E é exatamente a isso que se dedicam diuturnamente os juristas sérios, tanto os que enaltecem os princípios constitucionais quanto aqueles que enfatizam a importância da liberdade econômica.

Parece, em suma, que, quando se deixa o plano puramente ideológico e, mais que isso, o plano dos rótulos e emblemas - que se tornaram, infelizmente, os principais instrumentos de debate na realidade radicalizada do Brasil e de grande parte do mundo de hoje -, o que se vê não é um real embate entre defensores da liberdade econômica e defensores da constitucionalização do direito contratual, mas, muito ao contrário, uma atuação convergente em prol do mesmo objetivo: a obtenção de uma maior previsibilidade e uniformidade na solução dos conflitos contratuais à luz das diferentes normas que compõem a ordem jurídica em seus múltiplos graus. Vale dizer: por trás da notícia sensacionalista do conflito, o que se vê, em sua essência, é uma atuação pacífica e unitária em prol de um resultado que, por ser necessário no âmbito da ciência jurídica, é não apenas óbvio, mas também comum.

E a insegurança que ambos os lados se propõem a combater não é, por certo, privilégio das normas constitucionais ou das normas que tratam da boa-fé objetiva ou da função social do contrato. Vejamos um caso emblemático: a lei 13.874, de 20 de setembro de 2019, considerada a conquista maior deste novo pensamento jurídico animado pela tutela da liberdade econômica e batizada como Declaração de Direitos de Liberdade Econômica. A referida lei introduziu, por exemplo, no Código Civil uma norma expressa determinando que a interpretação do contrato deverá lhe atribuir o sentido que "for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio" (art. 113, §1º, I). Ora, trata-se de elemento que poderia trazer enorme insegurança, na medida em que o regramento da relação contratual passa a depender não apenas do que constava do instrumento originário, mas também do modo como as partes agiram, sendo sabido que o agir é sempre mais dinâmico e incerto que as palavras estampadas em um contrato⁵. No mesmo dispositivo, a referida lei introduziu a noção de que a interpretação do contrato deve "corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração" (art. 113, §1º, V). Arrisco dizer que não há um elemento interpretativo do contrato mais aberto do que este em toda a legislação brasileira. O que, afinal de contas, corresponderá à "razoável negociação das partes sobre a questão discutida"? "Razoável"para quem ou em qual sentido? E o que será a "racionalidade econômica das partes"? São expressões de conteúdo extremamente aberto, tal como os princípios jurídicos. E são todas expressões introduzidas como elementos de interpretação do contrato que não coincidem com a literalidade do instrumento contratual (pois, se coincidissem, seriam inúteis). Tumultuam, nesse sentido, a interpretação contratual; não a tornam mais precisa ou matemática, embora possam torná-la mais adequada. 

Exemplos assim revelam que a diferença entre os dois lados do tal embate, se existe, não se situa na questão da segurança. Há uma clara distinção de símbolos e emblemas, mas isso não deveria adentrar a discussão jurídica sobre a interpretação e aplicação do Direito Contratual Brasileiro. Infelizmente, todavia, isso, por vezes, acontece. A lei 13.874/2019 é, de novo, um exemplo, a começar pelo seu próprio nome: uma Declaração de Direitos de Liberdade Econômica revela já em seu título um propósito um pouco mais panfletário do que aquele que se deveria esperar de uma lei ordinária. O uso dos rótulos e emblemas não se interrompe, contudo, por aí, mas se reflete em normas introduzidas no Código Civil como o novo artigo 421-A, inciso III, em que se lê: "a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada". A nova norma é inteiramente inútil. A revisão contratual não é regra, nem exceção. Trata-se de um remédio aplicável diante da presença dos requisitos que o próprio Código Civil estabelece para tantos nos seus artigos 317 e 478⁶. Dizer que a revisão é "excepcional e limitada", sem alterar aqueles requisitos, não traz qualquer inovação no mundo do direito - como, aliás, não traria dizer que "não é excepcional", que é "ilimitada" ou que deve ocorrer "com frequência" ou "em regra". Ou se modificam os requisitos que atraem a revisão ou tudo permanece como era antes.

O novo artigo 421-A, inciso III, é, portanto, um dispositivo legal de conteúdo meramente retórico, que seguramente teria sido evitada se houvesse efetiva discussão em torno da intervenção legislativa, e não o apressamento que se tornou habitual na tramitação das normas jurídicas (a própria lei 13.874/2019 é fruto de uma Medida Provisória, nada urgente ou emergencial) para consolidar posições e consagrar autorias. O mesmo problema se repete na alteração promovida ao artigo 421 do Código Civil, que, além de reiterar a excepcionalidade da revisão contratual (a lei que reitera algo normalmente vai mal), alude a um inédito "princípio da intervenção mínima"⁷. Quem intervém em algo é o Estado ou o próprio legislador, de modo que afirmar em lei que a intervenção será "mínima" (ou "máxima" ou "equilibrada") nada acrescenta ao nosso direito contratual; os seus remédios se apresentam quando preenchidos seus pressupostos. Assim caminha a ciência jurídica, justamente para se diferenciar da política e das ideologias de ocasião. A incorporação da política ou das ideologias ao Código Civil, travestidas de normas, é que dá ares de insegurança àquilo que deveria ser simplesmente jurídico, pois há nisso inevitável transitoriedade: o próprio retorno ao liberalismo, que vinha se ampliando até o início de 2020 no Brasil, pode sofrer a volta do pêndulo com a intervenção estatal que já está sendo exigida na economia brasileira diante da paralisia de produção e comércio causada pela pandemia de covid-19.

Em suma, política à parte, não parece existir uma real dissonância no tocante ao que realmente constitui o cerne da discussão: a interpretação e aplicação do direito contratual. Podem existir, naturalmente, divergências ideológicas (por exemplo, quanto ao grau ideal de intervenção do Estado nas relações entre particulares), divergências que, além de legítimas e saudáveis, constituem o cerne do debate político há séculos, mas isso não é o mesmo que enxergar fraturas ou encruzilhadas no avanço do Direito Contratual Brasileiro. Tampouco é o caso, e com ainda menos razão, de uma nova summa divisio ou cisão, como aquela que propõem, consciente ou inconscientemente, os defensores de uma distinção ontológica ou normativa entre contratos civis e empresariais. A unificação do direito das obrigações foi uma das poucas inovações do Código Civil de 2002, exprimindo uma tendência global de eliminação de lógicas puramente setoriais em prol da unidade dos sistemas jurídicos. A construção de "guetos" jurídicos, embora possa parecer mais fácil e confortável para acomodar divergências de pensamento ou abordagem, resulta, não raro, em um aprofundamento de idiossincrasias que, a médio prazo, acaba por tornar impraticável a leitura sistemática e a reconexão de cada ramo do direito com uma ideia mínima de sistema - o que aprofunda a diferença de tratamentos e a imprevisibilidade de resultados, conduzindo à falta de isonomia que é, como já dito, aquilo que a ordem jurídica deve, mais que tudo, evitar⁸.

Direito civil e direito empresarial não são regimes jurídicos apartados, governados por lógicas próprias. Integram-se na legalidade constitucional. No atual estado da experiência jurídica brasileira, não parece crível que alguém pretenda negar nem a força normativa da Constituição, nem a tutela que a própria Constituição reserva à livre iniciativa no campo contratual.  Significa dizer que, sob os gritos de ordem e as insígnias tremulantes, pode haver menos desacordo do que parece entre os fautores da liberdade econômica e os defensores do chamado direito civil-constitucional. Talvez pela obviedade ululante de que não há uma liberdade econômica que possa se desenvolver fora do quadro normativo constitucional, do mesmo modo que não há uma leitura constitucional do Direito Contratual Brasileiro que possa ser indiferente à tutela da liberdade econômica.

O que deveríamos estar realmente discutindo não é qual caminho seguir nessa falsa encruzilhada, mas como solucionar a principal preocupação dos juristas situados em ambas as quadras: como assegurar uma aplicação do direito que seja, a um só tempo, sistemática e previsível (e, portanto, isonômica)? Como evitar arbitrariedades e casuísmos? Decisões ruins e caricaturais sempre irão existir, mas como unificar as respostas em torno da solução reservada aos diferentes conflitos contratuais? Está claro que a mera remissão à literalidade do instrumento contratual originário (em um direito contratual backward-looking) não se afigura suficiente para solucionar os problemas que afetam a relação contratual em seu atual dinamismo e que outros elementos (comportamento das partes, fim contratual, racionalidade econômica etc.) têm sido chamados a contribuir nessa missão. Como, entretanto, assegurar que essas fórmulas não sejam usadas de modo meramente retórico ou vazio?

Um bom primeiro passo é unir esforços doutrinários e jurisprudenciais em torno do estabelecimento de parâmetros para a aplicação destas noções mais abertas que estão presentes no Direito Contratual Brasileiro, como estão, de resto, presentes em praticamente todos os ramos do direito contemporâneo. Mais importante que aportar novas noções ou restringir ou limitar noções já consolidadas na legislação, como muitos parecem pretender neste momento, é construir um consenso sólido - a partir da convergência entre a experiência pragmática da jurisprudência e a análise científica da academia propensa à elaboração de soluções mais prospectivas e sistêmicas - em torno do modo correto de aplicação daquelas noções, tornando tal aplicação uniforme e previsível nos seus resultados. 

Em conclusão: posicionar-se a favor da constitucionalização do direito civil ou da proteção da liberdade econômica é um falso dilema. Ainda que não fosse, equivaleria a simplesmente escolher um dos lados da disputa, como numa espécie de fla x flu jurídico. Por mais entusiasmante que pareça, não há nada de efetiva atividade jurídica nisso. O verdadeiro desafio - este sim, jurídico - está em construir soluções para os conflitos contratuais que permitam uma aplicação sistemática, racional e previsível das normas que integram a ordem jurídica brasileira (sem descartar arbitrariamente qualquer uma delas) de modo a assegurar, a um só tempo, a concretização do projeto constitucional brasileiro e o desenvolvimento econômico do país. E esse é um desafio que exige soma, não divisão.

*Anderson Schreiber é professor Titular de Direito Civil da UERJ. Membro Fundador do IBDCONT. Procurador do Estado do Rio de Janeiro. 

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1 Para uma análise mais detalhada da trajetória da constitucionalização do direito civil, seja consentido remeter a Anderson Schreiber, Direito e Constituição, in Direito civil e constituição, São Paulo: Atlas, 2013, pp. 5-24, especialmente o tópico intitulado "o que é (e o que não é) direito civil-constitucional".

2 Na lição de Pietro Perlingieri: "O princípio da legalidade constitucional é um ponto fixo, um caminho obrigatório para o intérprete que pretenda reencontrar uma uniformidade de interpretação, utilizando as potencialidades implícitas do sistema jurídico, no respeito substancial do mesmo e com um renovado positivismo que, não se identificando na simples reverência aos códigos, constitua um possível ponto de confluência metodológica". (O Direito Civil na Legalidade Constitucional, ed. brasileira org. por Maria Cristina De Cicco, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 576-577).

3 Ver, por todos, Luis Roberto Barroso, Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil), in ReRE - Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, n. 9. 2007.

4 "Art. 131 - Sendo necessário interpretar as cláusulas do contrato, a interpretação, além das regras sobreditas, será regulada sobre as seguintes bases: 1 - a inteligência simples e adequada, que for mais conforme à boa fé, e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato, deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras (...)".

5 Registre-se que também esta regra já constava do velho Código Comercial de 1850: "Art. 131 - Sendo necessário interpretar as cláusulas do contrato, a interpretação, além das regras sobreditas, será regulada sobre as seguintes bases: (...) 3 - o fato dos contraentes posterior ao contrato, que tiver relação com o objeto principal, será a melhor explicação da vontade que as partes tiverem no ato da celebração do mesmo contrato".

6 Para uma análise mais detida da revisão judicial dos contratos no Brasil, seja consentido remeter a Anderson Schreiber, Equilíbrio Contratual e Dever de Renegociar, São Paulo: Saraiva Educação, 2020, 2ª edição, passim.

7 "Art. 421.  A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato. Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual".

8 Registre-se que, neste particular, a lei 13.874/2019 parece ter reconhecido a ausência de distinção, pois, no caput do artigo 421-A, emprega a expressão "os contratos civis e empresariais" sem fazer, ali ou nos incisos seguintes, qualquer distinção em sua disciplina jurídica: "Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: (...)".