A pandemia da COVID-19 que afeta intensamente o Brasil tem provocado inúmeras reflexões no âmbito dos contratos e, muito em especial dos contratos de seguro.

Nosso objetivo neste trabalho é refletir sobre a cobertura de lucros cessantes nos contratos de seguro e a possibilidade de pagamento de indenização aos segurados em decorrência da paralisação de suas atividades por ordem dos governos estaduais e municipais que determinaram a suspensão do funcionamento de lojas, centros comerciais, restaurantes e outras atividades que pudessem provocar a aglomeração de pessoas e, em consequência, facilitar o contágio.

No Brasil, a cobertura para lucros cessantes pode ser encontrada nos seguros empresariais - multirrisco; nos seguros de riscos nomeados - aqueles em que o segurado escolhe as coberturas que precisa contratara e os riscos são descritos na apólice de seguro; e nos seguros operacionais, aqueles em que estão cobertos todos os riscos a que o segurado está sujeito, exceto aqueles que estiverem expressamente mencionados na cláusula de riscos excluídos. Os seguros de riscos operacionais também são chamados de all risks, porém a tradução livre "todos os riscos" não é exatamente a melhor porque o seguro cobre "todos os riscos" exceto aqueles que constem na cláusula de riscos excluídos.

Os seguros de riscos nomeados e de riscos operacionais são aqueles comumente contratados por grandes empresas, tanto nos setores da indústria, como no comércio e prestação de serviços, muitas das quais com riscos bastante específicos e que encontram guarida nessa modalidade de apólice. Já os seguros empresariais são contratados por empresas de menor porte e seu pacote de multirrisco facilmente contém cobertura para os riscos aos quais elas comumente estão expostas.

Os contratos de seguro de riscos operacionais e riscos nomeados quase sempre estão organizados em coberturas básicas e obrigatórias e coberturas adicionais. As básicas e obrigatórias são danos materiais, incêndio, lucros cessantes, roubo, quebra de máquinas, queda de raio, explosão; e as coberturas adicionais podem ser: danos elétricos, vendaval, fumaça, desmoronamento, responsabilidade civil entre outras.

Durante mais de cinquenta anos a cobertura de lucros cessantes foi regulada pela Portaria 17, de 1963, do antigo Departamento Nacional de Seguros Privados e Capitalização que antecedeu o Conselho Nacional de Seguros Privados - CNSP e a Superintendência de Seguros Privados - SUSEP como órgãos reguladores e fiscalizadores do mercado de seguros no Brasil.

Em 2017, a Circular SUSEP n. 560 revogou a Portaria 17 e outros eventuais normativos sobre lucros cessantes que pudessem existir e, deliberou no artigo 2º que o objetivo do seguro de Lucros Cessantes é garantir uma indenização pelos prejuízos resultantes da interrupção ou perturbação no movimento de negócios do segurado, causada pela ocorrência de eventos discriminados na apólice.

Determinou, ainda, que na estruturação de seus planos de seguro as sociedades seguradoras poderão prever coberturas adicionais, desde que os riscos cobertos estejam diretamente relacionados com o ramo de Lucros Cessantes e não sejam típicos de outros ramos.

Nas apólices de seguro de lucros cessantes praticadas no Brasil é comum que entre os riscos excluídos estejam expressamente relacionados os atos de autoridade pública, salvo para a propagação de danos cobertos na apólice; e, danos causados por contaminação.

Como interpretar as cláusulas dos contratos de seguro com cobertura para lucros cessantes neste momento, em que a pandemia da COVID-19 obrigou ao isolamento social e a interrupção de muitas atividades econômicas consideradas não-essenciais?

A literalidade já leva a conclusão de que não há cobertura, porque como se vê nas determinações do regulador os lucros cessantes cobertos pelo contrato serão aqueles decorrentes de eventos discriminados na apólice, ou seja, de danos materiais provocados por incêndios, queda de raio, desmoronamento, danos elétricos, queda de aeronave, entre outros.

É a cobertura para as empresas concessionárias de rodovias utilizarem quando a enchente destrói uma ponte que impede a passagem de veículos na estrada por vários dias ou semanas, obrigando a construção de um desvio que interrompe a passagem por uma praça de pedágio. Ou, na mesma situação quando as chuvas torrenciais provocam desmoronamento de um talude que interrompe totalmente a passagem de veículos e a rodovia fica inoperante, obrigando os usuários a utilizar vias secundárias. Nessas situações não há cobrança de pedágio e a concessionária deixa de receber os valores de lucro para os quais tinha expectativa.

A interpretação histórica da cláusula nos levará à conclusão de que não havia no Brasil até o mês de fevereiro de 2020, nenhum temor maior para riscos de pandemia. Existiam alguns temores para epidemias e, nos seguros ambientais para o risco de contaminação. Mas para a hipótese de pandemia não havia nenhum temor mais acentuado que pudesse provocar a inserção em contratos de seguro.

No aspecto teleológico a interpretação dos contratos de seguro deverá se ater às circunstâncias para as quais os seguros foram contratados. Que riscos o segurado temia no momento em que contratou a cobertura de lucros cessantes? Os danos decorrentes de paralisação da atividade empresarial em razão de uma pandemia, com certeza, não estavam no espectro de riscos dos empresários no momento em que contrataram os seguros de danos materiais e de lucros cessantes deles decorrentes.

Nesse sentido, a nova redação do artigo 113 do Código Civil dada pela Lei 13.874, de 2019, a chamada Lei de Liberdade Econômica, contribui para a reflexão. Determina o artigo 113 que a interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que: corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua contratação.

O conceito de racionalidade econômica comporta inúmeras reflexões, mas, para interpretação do contrato de seguro com cobertura para lucros cessantes, é oportuna a lição do Prof. Dr. Oksandro Gonçalves publicada no Migalhas de 06 de maio de 2020, sob o título A Racionalidade Econômica dos Contratos em Épocas Pandêmicas, na qual ele afirma:

(...) é preciso considerar em qualquer interferência sobre o contrato, a sua racionalidade econômica. Esta deve ser inferida a partir das informações disponíveis no momento da celebração em comparação com as novas informações. Natural, portanto, que exista entre os contratantes um nível de assimetria de informação típica da racionalidade limitada a que todos estão sujeitos. Todavia, a confiança depositada por elas no instrumento contratual será uma forte impulsionadora de ajustes privados eficientes. Para tanto, serão consideradas as particularidades do contrato, maximizando o nível de satisfação de cada uma das partes.

Contratos de seguro multirrisco, de riscos nomeados ou de riscos operacionais com cobertura para lucros cessantes são contratos pactuados entre contratantes que até março de 2020, tinham em comum a impossibilidade de supor que uma pandemia de COVID-19 atingiria o Brasil com força suficiente para impactar as atividades econômicas a ponto de suspender parte significativa delas. Ninguém em sã consciência poderia imaginar até março de 2020 que fosse necessário utilizar em larga escala o isolamento social para conter a propagação do vírus.

Os contratos de seguro são bastante peculiares: contratos individualizados que se sustentam na existência de uma mutualidade, que contribui para que todos os resultados dos riscos cobertos possam ser indenizados a cada um dos participantes do fundo. Seguradoras tem obrigação de garantir que o fundo seja corretamente organizado e administrado, ou seja, que tenha condições de suportar os pagamentos das indenizações durante todo o período de vigência dos diferentes contratos.

A obrigação do segurador é garantir o interesse legítimo do segurado em relação a pessoas ou coisas, contra riscos predeterminados. A predeterminação do risco está longe de ser uma restrição aos interesses dos segurados. Bem ao contrário, a predeterminação é a única forma pela qual os seguradores conseguem realizar cálculos atuariais e estatísticos que viabilizam a organização e gestão do fundo mutual, formado com a contribuição dos segurados e cuja correta administração é que permite aos seguradores cumprirem sua obrigação legal e contratual: garantir o interesse legítimos dos segurados.

Nenhum fundo mutual dos seguros de lucros cessantes possui, neste momento, recursos decorrentes de cálculos de estatísticas e probabilidades de danos decorrentes de pandemia. Nenhum cálculo poderia ter levado em conta a perspectiva de que uma empresa tivesse que ficar por três meses inativa, embora com todas as condições técnicas e operacionais em perfeitas condições de utilização. Essa hipótese não estava entre os riscos predeterminados para a cobertura de lucros cessantes, por isso não existem recursos para indenização.

E o futuro? Poderemos ter cobertura de riscos para lucros cessantes em decorrência da interrupção da atividade por ordem do governo como prevenção de contaminação em pandemias? Provavelmente sim.

Quase todos os grandes riscos da história da humanidade foram inseridos nos contratos de seguro. O problema não é o valor e nem o tipo de risco. O ponto chave é ter conhecimento técnico sobre o risco para poder formular estudos atuariais e estatísticos. Se os valores necessários para a formação do fundo não forem muito altos, será possível constituir reservas para os riscos decorrentes de pandemia.

Também será possível que os futuros contratos de locação, de franquia, de atividades em centros comerciais, entre outros, levem em consideração o risco de pandemia para adequarem suas cláusulas e previsões.

A história da humanidade é a história do progresso tecnológico e da superação das dificuldades da natureza. A atividade de seguros acompanha essa história e insere coberturas para riscos à medida em que eles se tornam mais recorrentes, conhecidos e tornam possível a avaliação da extensão dos danos que provocam.

O elemento fundamental para que um risco possa ser incluído em contratos de seguro é o conhecimento de sua frequência e a extensão dos prejuízos que pode causar. Sendo assim, não é difícil que no futuro existam seguradores com apetite para oferecer no mercado a cobertura de lucros cessantes quando houver interrupção da atividade em decorrência de pandemia. Vamos aguardar e acompanhar o desenvolvimento das opções de seguro depois da pandemia.

Neste momento, a melhor técnica e juridicamente mais adequada aponta para a inexistência de cobertura para riscos decorrentes de pandemia na cláusula contratual de lucros cessantes.

*Angélica L. Carlini é doutora em Direito Político e Econômico. Mestre em Direito Civil. Pós-Doutorado em Direito Constitucional pela PUC do Rio Grande do Sul. Docente do ensino superior na UNIMES, UNIP e Escola de Negócios e Seguros - ENS. Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Contratual - IBDCONT e Conselheira da seção brasileira da Associação Internacional de Direito do Seguro - AIDA