Racionalidade limitada e assimetria informacional

É fato notório o estado de pandemia generalizada no Brasil, com vários decretos federais e estaduais regulando a matéria com maior ou menor vigor.

Quase que concomitantemente ao estado de calamidade pública, levantou-se uma bandeira advogando a necessidade generalizada de revisar os contratos ou simplesmente propondo moratórias uniformes.

A doutrina rapidamente se debruçou sobre essas ideias, demonstrando a sua precipitação, na medida em que vigora a regra de que os contratos devem ser cumpridos. Mesmo nas situações que deva ser exigida alguma temperança, é necessário que não seja realizada a partir de um modelo generalizado, mas, sim, a partir da particularidade de cada contrato¹.

Os artigos 317², 393³, 421⁴, 421-A⁵, 478⁶, 479⁷ e 480⁸, do Código Civil são constantemente invocados para justificar teses favoráveis e contrárias a revisão contratual.

Primeiramente, cumpre anotar que o comportamento social, em busca de justificar o descumprimento ou a revisão de contrato na pandemia, em parte é reflexo dos comportamentos dominantes no meio em que nos encontramos inseridos.

Refiro-me à pressa com que também vários Estados da federação buscaram socorrer-se do Poder Judiciário para eles próprios suspenderem o cumprimento de suas obrigações com a União⁹. Utilizou-se o argumento de que a pandemia gerou a necessidade de novos esforços financeiros para atender as exigências de saúde. Entretanto, na prática, essa demonstração fica prejudicada ante a dificuldade em demonstrar que os valores que deveriam ser pagos foram efetivamente destinados àquela finalidade tão nobre.

Essa conduta por certo sinaliza aos contratantes em geral que é preciso buscar abrigo no paternalismo contratual, típico do movimento que buscou relativizar a força obrigatória dos contratos. Os contratantes são tomados como verdadeiros ignorantes no momento em que celebram um contrato e depois julgam não ser necessário cumpri-lo. Trata-se de um ato condicionado pelo meio: revisar é preciso.

Todavia, também não deixa de ser um ato calculado, com elevado nível de consciência e reflexão. Os contratantes, de modo geral, buscam obter uma vantagem no contrato, ainda que a posteriori e com uma justificativa fraca, como é o caso do covid-19.

O segundo ponto reside na existência de uma regra de interpretação para os negócios jurídicos, prevista no artigo 113, inciso V, do Código Civil. Nesse dispositivo afirma-se que a interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que corresponder a razoável negociação das partes sobre a questão discutida. E também deve ser inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração¹⁰.

A racionalidade econômica é um dos pilares da economia e possui várias abordagens. Desde a clássica visão do homo economicus, aquele agente econômico perfeitamente racional e capaz de elaborar suas decisões a partir de cálculos complexos; ou então, na visão marginalista¹¹, em que a utilidade advinda com a compra de mais uma unidade iguala o custo de sua obtenção.

Entretanto, a realidade é muito diferente. E o que se pode ter é uma racionalidade limitada, que substitui o ótimo pelo suficiente e a maximização pela simples satisfação, eis que não é possível controlar todas as variáveis existentes para ter uma racionalidade pura e desprovida das interferências do meio.

No plano contratual, a racionalidade limitada envolve informações de que não dispomos e que exigem custos de transação para obtê-las e processá-las. No caso dos contratos, os custos de transação surgem quando uma operação não consegue se realizar, o que pode ocorrer em razão da pandemia. Portanto, a própria pandemia pode ensejar a adoção de medidas que constituem custos de transação à execução do contrato, como é o caso das medidas restritivas de funcionamento de certas atividades empresariais.

Diante dos efeitos dessas medidas, a tendência é que as partes contratantes atingidas disponham de informações que lhes são próprias. Estas, em especial quanto ao efetivo impacto, dimensão e extensão para saber se podem ou não cumprir o contratado tal como havia sido originalmente definido. Isso abre espaço para condutas oportunistas e a deslealdade contratual, o que fica evidenciado pela tentativa quase que generalizada de justificar o descumprimento de contratos a partir da pandemia¹².

A solução tradicional é custosa e ineficiente, além de imprevisível. Ao demandar em juízo em busca de uma revisão contratual ou da resolução sem ônus há uma demanda com custos de transação e o resultado dela é incerto. A segunda forma de solução é a edição de normas reguladoras da nova fase pandêmica, com o estabelecimento de novas regras para os contratos em vigor, chamadas regras transitórias. Toda norma tende a gerar incentivos que podem ser positivos ou negativos. Portanto, a criação de uma norma para regular uma situação excepcional tem o defeito de desconsiderar uma gama bem variada de contratos, que são mais complexas do que a moldura legislativa.

Assim, a edição de normas transitórias desconsidera as condições de reciprocidade contratual que são estabelecidas pelos contratantes. Esquece-se que estes possuem melhores condições de realizar juízos de valor e ponderação a respeito dos custos e benefícios de cumprir o contrato e partilhar os ganhos, ainda que sobre novas bases que levem em consideração as mudanças que podem ser decorrentes da pandemia.

Portanto, é preciso considerar em qualquer interferência sobre o contrato, a sua racionalidade econômica. Esta deve ser inferida a partir das informações disponíveis no momento da celebração em comparação com as novas informações. Natural, portanto, que exista entre os contratantes um nível de assimetria de informação típica da racionalidade limitada a que todos estão sujeitos. Todavia, a confiança depositada por elas no instrumento contratual será uma forte impulsionadora de ajustes privados eficientes. Para tanto, serão consideradas as particularidades do contrato, maximizando o nível de satisfação de cada uma das partes.

Assim, o reajuste dos parâmetros contratuais não necessariamente será de igualdade absoluta, mas de reequilíbrio das condições contratadas segundo as informações disponíveis para cada um dos contratantes. Por exemplo, o deferimento de uma moratória generalizada causará um problema de seleção adversa. Lançará os contratantes, que estavam dispostos a renegociar as bases do contrato, na mesma situação daqueles que apenas aguardavam um momento para o exercício de condutas oportunistas e desleais. Então, aqueles que estavam tendentes a negociar abandonarão essa disposição, igualando-se aos que não estavam dispostos a qualquer negociação.

Como salienta Fernando Araújo, "na presença de várias opções de ação igualmente disponíveis mas desigualmente eficientes, tenta-se racionalmente minimizar os custos ou maximizar os ganhos, ou ambos simultaneamente: tenta-se a máxima eficiência de custos, o maior benefício líquido (isto é, deduzidos os custos), procurando minimizar desperdícios na obtenção de quaisquer estados de satisfação"¹³.

Assim sendo, é preciso explorar essas "zonas de transações", onde estão as "disposições negociais das partes"¹⁴, porque elas estão situadas na relação de confiança estabelecidas pelas partes no momento em que resolveram contratar.

Por certo que a maioria dos contratos são cumpridos devidamente, tal como pactuado, e que apenas uma minoria acaba por ser levada à discussão judicial. Portanto, as regras disponíveis são regras de cumprimento, e por isso a dificuldade que se tem em enfrentar o descumprimento do contrato. Em tempos pandêmicos, é pouco provável que as partes tenham previsto possíveis alterações das circunstâncias negociais iniciais e mesmo as futuras, a curto e médio prazo.

Por exemplo, é pouco crível que um contrato de locação em shopping center realizado em dezembro de 2019 tenha considerado a perspectiva vivenciada a partir de março de 2020. Assim, nem as circunstâncias iniciais indicavam um problema dessa magnitude, nem as circunstâncias mediatas, de curto e médio prazo, especialmente diante dos sinais de retomada do crescimento econômico brasileiro.

Outro exemplo que podemos citar é de alguns contratos envolvendo as lojas dos aeroportos brasileiros, os quais sofreram com as restrições de voos e, por isso, tiveram uma queda estimada de 91% da circulação de pessoas, impactando sobre as lojas. O Poder Judiciário foi chamado a decidir e considerou o impacto para as duas partes do contrato. Ainda, levou em consideração o fato de a INFRAERO ter oferecido espontaneamente condições diferenciadas para o período de pandemia, as quais, todavia, não foram aceitas pela loja que judicializou o contrato¹⁵.

Os exemplos acima visam destacar a importância do debate e as dificuldades no seu enfrentamento.

A racionalidade econômica prevista no artigo 113, do Código Civil

O legislador fornece alguns instrumentos para o enfrentamento dos problemas derivados das medidas administrativas para enfrentar a pandemia, notadamente o disposto no artigo 113 do Código Civil.

Caso seja necessária a intervenção judicial, será preciso considerar a razoabilidade da negociação entre as partes, inferida a partir das (i) demais disposições do negócio jurídico e da (ii) racionalidade econômica das partes.

Retornemos ao exemplo dos contratos de locação de shopping center, em que houve a paralisação total ou quase total das atividades. Considerando a sua natureza específica de empreendimento com um mix de lojas e demais atividades, a paralisação impactará sobre os resultados de todos os lojistas, com repercussões sobre (i) o valor do aluguel e (ii) o prazo de duração do contrato. Todavia, permanecem inalteradas as obrigações do shopping center em relação a segurança do local e a sua manutenção frequente para preservar justamente os bens dos lojistas.

A rigor, não há culpa de nenhuma das partes do contrato, nem onerosidade excessiva porque uma das partes não está em extrema vantagem em relação a outra. A paralisação é fruto de um fato do príncipe, uma determinação da administração pública, que independe da vontade das partes. Assim, caso seja necessário promover a intervenção no contrato, deverá ser levada em conta uma interpretação que considere a racionalidade econômica, ou seja, pautada em deveres de colaboração recíprocos e estruturadas sob uma lógica de tempo e disponibilidade de espaço.

Uma das propostas neste caso tem sido a redução do valor do aluguel, mas para se chegar a esse valor não há uma fórmula mágica, razão pela qual será preciso considerar os diversos fatores envolvidos (extensão das medidas administrativas tomadas, portfólio das lojas componentes do mix, o tempo do contrato, o tipo de cálculo dos alugueres, etc.).

A solução mais eficiente, ressalte-se, não está na judicialização. O conflito surgiu em razão de os contratos serem geralmente incompletos, não sendo comum previsões envolvendo pandemias ou a decretação de estado de calamidade pública, associada a medidas de restrição de locomoção e reunião. O mais eficiente é a reabertura das negociações entre as partes, porque elas possuem informações que dificilmente o magistrado conseguirá levantar. Os custos de transação da negociação serão muito inferiores aos da judicialização, porque estão condicionados pelas informações que cada uma das partes possui acerca da extensão dos efeitos individuais e que podem ser repassados ao contrato.

A racionalidade econômica, no caso do shopping center, envolve a redução proporcional do valor dos alugueres e uma possível prorrogação dos contratos. Enquanto ao locatário, compete oferecer o pagamento de uma parte dos alugueres para fazer frente às despesas de segurança e limpeza, que o beneficiam diretamente.

Sendo o contrato é um ato de vontade das partes, somente a elas cabe, a partir do conjunto de informações que possuem acerca das possibilidades reais de se promover o cumprimento do contrato, realizar os ajustes necessários para viabiliza-lo.

A negociação tem o condão de repartir de forma adequada o ônus dos riscos, permitindo que as partes cheguem a uma nova versão do contrato que seja mutuamente proveitosa. A intervenção estatal somente deve ocorrer quando o seu custo seja inferior às vantagens que do acordo entre as partes resultar.

O desafio está em se determinar a racionalidade econômica do contrato, caso a questão seja judicializada. Wittman ofereceu uma solução afirmando que o objetivo do direito contratual é "minimizar o total dos custos de modelagem do contrato pelas partes, do de sua interpretação pelos tribunais e dos comportamentos ineficientes resultantes de contratos mal redigidos ou incompletos"¹⁶.

Portanto, o primeiro ponto a ser verificado reside em como se deu a alocação de riscos no contrato pelas partes e seus respectivos ônus, conforme o modelo contratual.

O segundo ponto reside em avaliar os arranjos escolhidos pelas partes para regular a relação e que não funcionaram, embora não fosse essa a intenção inicial.

Finalmente, o terceiro ponto é o da intervenção judicial que deve refletir um custo inferior às economias que os arranjos privados entre as partes poderiam gerar. Mas como o juiz poderá se guiar neste caso?

Primeiramente, o juiz deve compreender que ele está em desvantagem em relação às partes contratantes em razão da assimetria informacional, pois partindo de uma relação triangular comum certamente ele será o menos informado no momento de decidir, em comparação ao conjunto de informações detidas pelas partes contratantes¹⁷.

Segundo, se o juiz for chamado a decidir deverá partir do modelo de contrato perfeito, ou seja, aquele contrato em que as partes teriam idealmente previsto absolutamente todas as variáveis possíveis.

Embora saibamos que os contratos perfeitos não são factíveis, sendo a realidade formada majoritariamente por contratos incompletos, é a partir da noção de contrato perfeito que o juiz pode começar uma análise em "dégradé". O objetivo é o de modelar os direitos envolvidos e poder atribuir a respectiva vantagem a cada uma das partes, para minimizar o custo total de acidentes de percurso no contrato¹⁸.

O objetivo primordial, nestes casos, é o de evitar o oportunismo que se dá por astúcia ou força. Citamos, como exemplo de astúcia, algumas tentativas de obter a colação de grau antecipada em Medicina, em razão da pandemia. Basicamente são hipóteses em que, acadêmicos de Medicina, buscaram o Poder Judiciário para obter seu título de bacharel antes do cumprimento integral da carga horária do curso na instituição de ensino respectiva, resolvendo os contratos de educação¹⁹.

Outro exemplo de astúcia, é a indicação geral de que, em razão da pandemia, não será possível dar cumprimento ao contrato. Entretanto, é necessário que se prove de que forma efetivamente as determinações da administração pública impactaram sobre o contratante a ponto de impedir o cumprimento do contratado.

Assim sendo, deve-se atentar para os casos de oportunismo contratual. Aqueles casos em que as partes pretendem evadir-se do contrato, sob a alegação genérica de que foram atingidos por algum dos efeitos dos atos administrativos editados em razão da pandemia.

Se verificada uma hipótese de oportunismo, com deslealdade na execução do contrato, deve-se sancionar pesadamente no plano processual a tentativa de usar o processo para obter finalidade ilegal. Promovendo o incidente de forma infundada, alterando a verdade dos fatos, será aplicada a pena de litigante de má-fé²⁰.

Conclusão

O objetivo do presente artigo foi demonstrar como a racionalidade econômica precisa ser considerada no processo de interpretação de eventuais litígios contratuais que tenham por fundamento, direto ou indireto, a pandemia.

Se, de um lado adaptações e ajustes devem ser necessários em função desse novo e passageiro momento social, de outro essas adaptações aos imprevistos, fruto da racionalidade limitada própria dos contratantes, não podem dar azo a comportamentos oportunistas.

Sugere-se, primeiramente, que os contratantes busquem ajustes cooperativos capazes de refletir a respeito das suas condições de reciprocidade próprias daquela relação contratual.

Precisamos valorizar os custos e benefícios da lealdade contratual e dos ganhos que possam derivar desse ato, preferindo-se a tutela da confiança à tutela do interesse contratual positivo.

Deve-se evitar, também, o paternalismo contratual, com a indevida invasão sobre a autonomia privada das partes na formação do contrato. Não é crível que todos os contratantes tenham, do dia para a noite, perdido completamente a sua força para promover ajustes nos contratos celebrados. Como houve um impacto generalizado, sendo difícil encontrar quem não tenha sofrido ou esteja sofrendo com a pandemia e suas consequências, a tendência geral é que todos sejam incentivados a cooperar e renegociar os termos inicialmente ajustados.

*Oksandro Gonçalves é pós-doutorado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Doutor em Direito pela PUC/SP. Mestre em Direito pela PUC/PR. Professor titular da Escola de Direito da PUC/PR. Advogado.

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1 Sobre o tema, destacam-se: RESEDÁ, Salomão. Todos querem apertar o botão vermelho do art. 393 do Código Civil para se ejetar do contrato em razão da Covid-19, mas a pergunta que se faz é: todos possuem esse direito? In Migalhas Contratuais, quarta-feira, 8 de abril de 2020. KREMER, Bianca. Covid-1 e contratos comerciais: força maior como medida terminativa e revisional. Migalhas Contratuais, quarta-feira, 15 de abril de 2020. SCHREIBER, Anderson. Devagar com o andor: coronavírus e contratos - importância da boa-fé e do dever de renegociar antes de cogitar qualquer medida terminativa ou revisional. Migalhas Contratuais, segunda-feira, 23 de março de 2020.

2 Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.

3 Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

4 Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato. Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual.

5 Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: I - as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução; II - a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e III - a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada.

6 Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

7 Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.

8 Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

9 Até o dia 8/4/2020, ao todo 17 Estados haviam pedido e conseguido liminares junto ao Supremo Tribunal Federal suspendendo o pagamento de suas dívidas com a União.

10 Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. 1º A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que: ... V - corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração. § 2º ...

11 "A Revolução Marginalista, tendo como centro o desenvolvimento da supracitada Teoria da Utilidade, compreendeu que o valor de um bem é definido não somente pelo trabalho (custo), mas também pela utilidade marginal que o indivíduo espera obter das escolhas realizadas". RIBEIRO, Márcia Carla; DOMINGUES, Victor Hugo. Economia comportamental e direito: a racionalidade em mudança. Revista Brasileira de Políticas Públicas (UNICEUB), volume 8, n. 2, agosto 2018,

12 Para não dizer que se trata de um fenômeno brasileiro, Carlos Eduardo Pianovski relata, em seu texto publicado no Migalhas Contratuais, que após a alteração da lei alemã sobre alugueis, para enfrentar a pandemia, muitas empresas simplesmente anunciaram que deixariam de honrar os contratos, o que somente foi revertido ante a repercussão negativa. PIANOVSKI, Carlos Eduardo. A crise do Covid-19 entre boa-fé, abuso de direito e comportamentos oportunistas. Migalhas Contratuais, 16 de abril de 2020.

13 ARAÚJO, Fernando. Introdução à economia. 3ª ed., 4ª reimp. Almedina: Coimbra, 2005, p. 46.

14 ARAÚJO, Fernando. Teoria económica do contrato. Almedina: Coimbra, 2007, p. 51.

15 TRF4, AG 5014027-50.2020.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA.

16 WITTMAN, Donald. Economic fundations of law and organization. Cambridge: Cambrigde University Press, 2006, p. 194.

17 MACKAAY, Ejan; ROUSSEAU, Stéphanie. Análise econômica do direito. Tradução Raquel Sztajn, 2ª edição, São Paulo: Atlas, 2015, p. 422.

18 MACKAAY, Ejan; ROUSSEAU, Stéphanie. Análise econômica do direito. Tradução Raquel Sztajn, 2ª edição, São Paulo: Atlas, 2015, p. 420. O autor ressalta que a completa especificação do contrato não vale o custo dos incômodos que seriam evitados e, por isso, são necessariamente incompletos (p. 421).

19 "Se, por um lado, é certo que a autonomia universitária - didático-científica, administrativa, financeira e patrimonial (art. 207, caput, do CRFB) - comporta limitações constitucionais e infraconstitucionais (STF, ADI 4.406, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 18/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 30/10/2019 PUBLIC 04/11/2019); por outro, não se extrai da regulação estatal sub examine a obrigatoriedade do reconhecimento do direito dos acadêmicos de Medicina à colação de grau antecipada, pelo mero cumprimento de carga horária mínima (excepcional), estabelecida pelo Ministério da Educação. Ainda que a situação de emergência de saúde pública, vivenciada no Brasil e em outros países, justifique a implementação de medidas excepcionais, é indispensável cautela na flexibilização dos critérios pedagógicos preestabelecidos e na certificação - de modo genérico e coletivo - da aptidão profissional dos estudantes, porque a permissão ampla e irrestrita para a atuação direta na assistência à saúde da população (leia-se, sem a supervisão de um professor responsável), mediante a antecipação da conclusão do curso de graduação, pelo mero cumprimento de 75% (setenta e cinco por cento) da carga horária prevista para o período de internato médico, poderá acarretará danos maiores do que aqueles que se almeja evitar. Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal. Intimem-se, sendo as agravadas para contrarrazões. Após, ao Ministério Público Federal". (TRF4, AG 5013056-65.2020.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA). E ainda: TRF4, AG 5012819-31.2020.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

20 Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidente manifestamente infundado; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.