"A estabilidade das convenções é uma necessidade social e
um princípio de bom senso; ela é também uma regra de justiça".

Radouant

"Nos sistemas jurídicos não se podem enxertar teorias; as teorias, ainda que extendentes,
têm de estar contidas no sistema. A meia-ciência ama teorias,
como, através de séculos, amou metafísica".

Pontes de Miranda¹

I - Uma possível introdução

O título das presentes linhas tem por inspiração uma das obras clássicas de Gabriel Garcia Marques: "Amor nos tempos do cólera" de 1985. As personagens, Fermina Daza e Florentino Ariza, depois de uma vida de desencontros amorosos, acabam entrando em um barco para uma viagem fluvial e resolvem nele ficar até os restos de sua vida.

Em tempos de coronavírus, revisitar as categorias jurídicas é preciso. Preciso, como necessário. A precisão teórica é o objetivo.

A pandemia se instalou definitivamente e com ela o caos jurídico. A doutrina, sempre ansiosa por dar respostas, parece se precipitar em conclusões pouco refletidas.

A pandemia é uma hipótese de força maior (artigo 393 do CC)? A pandemia é uma hipótese de alteração de circunstâncias (arts. 317 e 478 do CC)?

As notas que surgiram são de que estamos diante da força maior descrita no artigo 393 do Código Civil e muito se falou sobre fortuito externo (que rompe nexo causal e fasta o dever de indenizar) e o fortuito interno (que deve ser arcado pelo devedor).

Então é hora de pontuar as categorias, indicar seus afeitos e dar sugestões de solução de algumas questões práticas. Como ensina Pontes de Miranda:

"Somente se justificam teorias que correspondam aos sistemas jurídicos e, pois, o integrem. Partindo-se de tais premissas metodológicas, pode-se cogitar, em especial, do assunto, sem se perder de vista o direito vigente"²

II - As velhas categorias jurídicas em xeque.

a) Deixem a força maior fora disso! Sua aplicação é residual na pandemia.

A força maior (e, aqui, acreditem: é inútil fazer a distinção com o caso fortuito como se verá a seguir e mais inútil ainda se fazer a distinção entre fortuito externo e interno) conta com definição legal (art. 393, parágrafo único, do CC):

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

Se caso fortuito ou de força maior são ou não sinônimos e qual seria a distinção entre eles, a doutrina traz 6 teorias³ que Washington de Barros Monteiro assim compila: "a) teoria da extraordinariedade; b) teoria da previsibilidade e da irresistibilidade; c) teoria das forças naturais e do fato de terceiro; d) teoria da diferenciação quantitativa; e) teoria do conhecimento; f) teoria do reflexo sobre a vontade humana"⁴.

Por que a distinção é irrelevante para se abordar os efeitos do vírus sobre as relações contratuais? A um porque não se há distinção eficacial entre o caso fortuito e a força maior (explico isso a seguir). A duas porque não se trata de caso fortuito nem de força maior a pandemia.

Em termos de efeitos, em ocorrendo o caso fortuito ou de força maior, a lei autoriza:

1) A resolução do contrato, seu desfazimento, sua extinção, com efeitos ex nunc, ou seja, do momento em que se declarou a a resolução para frente.

2) Irresponsabilidade do devedor pelos prejuízos causados ao credor.

O fato necessário torna a prestação impossível de ser cumprida. Nos exemplos de manual, há uma greve geral em São Paulo que impede a locomoção de pessoas. O devedor não consegue chegar no domicílio do credor para efetuar o pagamento. Há uma impossibilidade física de se levar o cavalo ao credor quando o trânsito colapsa.

Duas questões merecem reflexão. A primeira é que se a "impossibilidade" é passageira, a força maior não tem aplicação. É fato que vivemos uma pandemia passageira. Conforme leciona Pontes de Miranda,

"Se é de prever-se que a impossibilidade pode passar, a extinção da dívida não se dá. Enquanto tal mudança é de esperar-se, de jeito que se consiga a finalidade do negócio jurídico, nem incorre em mora o devedor, nem, a fortiori, se extingue a dívida. Mas, ainda aí, é de advertir-se que a duração da impossibilidade passageira, ou de se supor passageira, pode ser tal que se tenha de considerar ofendida a finalidade, dando ensejo a direito de resolução"⁵.

Se a prestação é exequível, porém de maneira mais custosa ao devedor, não estamos diante da força maior em seu sentido clássico. Isso porque há uma figura específica para resolver exatamente essa situação. Há categoria própria.

Não se desconhece a leitura de parte da doutrina, em tempos em que a o Código Civil de 1916 não cuidava da figura da revisão contratual, nem da onerosidade excessiva. É por isso que a doutrina antiga ainda apegada ao BGB em sua versão original (a partir de Hedemann), entendia que será impossível a prestação "cujo cumprimento exija do devedor esforço extraordinário e injustificável"⁶.

Há uma pandemia e, por ato do Poder Executivo, os Shoppings Centers fecham. Não há público, não há faturamento. O shopping center cobra dos lojistas a componente fixa do aluguel. Há uma pandemia e o comércio de rua, por ato do Estado, fecha suas portas. Não há público e o lojista precisa pagar o aluguel. A pergunta que cabe em ambos os casos é: há uma impossibilidade de se cumprir a prestação que é pecuniária (dar dinheiro)?

A resposta é obviamente negativa. Aliás o jornal Valor econômico de hoje, dia 27.03.2020, afirma que "caixa alto ajuda grandes empresas a enfrentar a crise". Segundo o jornal, 85% das companhias que tem ação na bolsa conseguem honrar seus compromissos trabalhistas mesmo que ficassem 12 meses sem faturar. E metade das empresas restantes (15%, portanto) suportariam 6 meses. São 97 empresas não financeiras que fazem parte do IBOVESPA e do Índice Small Caps⁷.

Da mesma forma, a ausência de passageiros em aviões. Não há impedimento para o transporte ocorrer, mas há custos altos em se transportar poucos passageiros.

E ainda que as empresas, sem faturamento, não tivessem dinheiro para pagar o aluguel, força maior é um conceito que não se aplica aos exemplos dados.

Há hipóteses em que a força maior resulta da pandemia? Há e são relacionadas à prestação de fazer. A empreitada não pode prosseguir pela pandemia. Não se podem reunir os pedreiros e demais funcionários em tempo de quarentena. A prestação de serviços de limpeza para porque o prefeito de certa cidade decreta quarentena que efetivamente proíbe o cidadão de sair de sua casa.

Da mesma forma, os shows, espetáculos, festas de casamento que foram cancelados pelas restrições da pandemia. Nessas hipóteses, o contrato se resolve e as partes voltam ao estado anterior, sem se falar em perdas e danos.

Se possível for o serviço remoto, por home office, o serviço deve ser prestado em tempos de pandemia. É o que ocorre com advogados, contadores etc. Sendo possível o trabalho remoto (e muitas vezes o é), não há que se alegar impossibilidade da prestação porque o devedor não pode sair de casa.

• Clique aqui e confira a coluna na íntegra.

__________

1 Tratado de direito privado. t. XXV. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, pp. 285/286.

2 Tratado de direito privado. t. XXV. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, pp. 285/286

3 Todas as teorias estão explicadas no meu livro Vícios do Produto no novo Código Civil e no CDC, São Paulo: Atlas, 2003, p. 179.

4 Pontes de Miranda é contundente: "A distinção entre força maior e caso fortuito só teria de ser feita, só seria importante, se as regras jurídicas a respeito daquela e desse fossem diferentes, então, ter-se-ia de definir força maior e caso fortuito, conforme a comodidade da exposição. Não ocorrendo tal necessidade, é escusado estarem os juristas a atribuir significados que não têm base histórica, nem segurança em doutrina." (Tratado de direito privado. t. XXII. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, pp. 158/159, grifou-se).

5 Pontes de Miranda, F. C. Tratado de direito privado. t. XXV. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 289.

6 Gomes, Orlando. Obrigações. 5ª edição. Rio de Janeiro: Forense, item 114, p. 177.

7 Dados obtidos do jornal em edição física.