En el presente contexto globalizado y nacional, el Estado y los privados, enfrentan los efectos negativos del coronavirus. La historia nos remite a un escenario sin precedentes, la paralización de las industrias (minería, construcción, turismo, pesca, textil y otros), negocios pequeños como restaurantes locales, etc. y toda forma de intercambio comercial, se encuentran paralizados en su mayor extensión (salvo las excepciones establecidas en el D.S. n° 044-2020-PCM). El desplome de las bolsas de valores, de las inversiones (bonos, fondos de AFP) no configuran los únicos estragos generados en la económica peruana, sin dejar de establecer, los serios problemas de la mediana y pequeña economía, en buena cuenta el coronavirus "estornuda a todos" en mayor o menor impacto económico.

El negocio de la intermediación laboral no es ajeno en lo absoluto al impacto económico negativo generado por el "Coronavirus", a manera de referencia, para afirmar lo mencionado nos apoyamos exclusivamente en el caso del rubro de limpieza.

En cualquier negocio: banco, supermercado, gimnasio, cine, restaurante, oficina o incluso fábricas, por lo usual, el personal de limpieza no forma parte de la planilla o mantiene subordinación directa con el propietario del negocio, y la actividad de limpieza, es efectuada exclusivamente por un personal externo, con la característica de mantener el uniforme con un logotipo y el número de contacto del empleador, lo cual trae consigo, una percepción sencilla de advertir que el personal de limpieza, no forma parte de la fuerza laboral del establecimiento o negocio frecuentado.

La actividad de intermediación laboral, se encuentra regulada por Ley N° 27626 y su Reglamento, el Decreto Supremo N° 003-2002-TR, la relación de intermediación laboral involucra a tres agentes: a) La empresa de intermediación (persona jurídica o cooperativa autorizada por la autoridad de trabajo y con el objeto de brindar servicios de intermediación), b) La empresa usuaria (persona natural o jurídica que se beneficia de la prestación de limpieza externa de la empresa de intermediación) y c) El personal u operario de limpieza, en este caso (trabajadores).

Esta modalidad en el derecho laboral, se denomina contratación laboral indirecta, modalidad bajo la cual, la empresa usuaria ejerce la condición de acreedor, imponiendo a su deudor (empresa de intermediación) diversas cláusulas contractuales propias del código civil y la práctica comercial, entre las cuales se incorporan: confidencialidad, garantías, indemnidad, responsabilidad, variación del precio, solidaridad en aspectos laborales, resolución contractual, penalidades, normas anticorrupción, protección de datos personales, reserva de derechos de propiedad intelectual, pacto arbitral, etc.

Asimismo, conforme al derecho laboral, se vincula al contrato principal, la obligación de mantener vigente una carta fianza bancaria o contractual a fin de proteger a los operarios de limpieza, ante la presencia de hipotéticos incumplimientos laborales atribuibles a la empresa de intermediación.

Del contrato de intermediación laboral, se vinculan cláusulas de carácter laboral, como desvinculación laboral o de subordinación, que protegen a la empresa usuaria, aspectos conexos al cumplimiento de la ley de salud y seguridad en el trabajo, prevención del hostigamiento sexual y diversos compliance nacionales o internacionales con incidencia laboral.

Conforme a lo expuesto en forma general, el contrato de intermediación laboral mantiene un componente contractual regulado por el código civil peruano y los pactos comerciales entre la empresa de intermediación y la empresa usuaria, y el vínculo laboral directo está establecido entre los operarios de limpieza y la empresa de intermediación. A fin de proteger los derechos laborales toda interpretación contractual no podría vulnerar los principios y derechos laborales de los trabajadores de limpieza.

Nuestro breve análisis, está enfocado conforme a la estructura contractual y corporativa del contrato de intermediación laboral, sin distorsionar o ingresar a los aspectos legales de índole estrictamente laboral.

En estos días con las medidas firmes y necesarias impuestas por el gobierno peruano, solo a manera de ejemplo, los negocios retirados temporalmente del mercado, con las excepciones vinculadas al D.S. 044-2020-PCM (alimentación, hospedaje, combustible, medios de comunicación bancario y salud, etc.) no requieren personal de limpieza en oficinas, fábricas o establecimientos comerciales, ante lo cual existe una variación y reducción de las labores de limpieza en los establecimientos de la empresa usuaria, que podría implicar amplias posibilidades de: a) reducción del personal, b) suspensión del servicio de limpieza, c) culminación del contrato y d) renegociación del contrato.

Es necesario destacar en forma breve y compartir las opiniones, recientemente publicadas en redes sociales de algunos colegas, respecto a las implicancias contractuales del coronavirus y algunas ideas relacionadas con la teoría de caso fortuito, imprevisión, derecho de desastres, frustración del contrato y la buena fe contractual.

García Long, establece: "La alegación exitosa del coronavirus como excusa contractual dependerá de la regla específica aplicable (legal o convencional) y de los hechos concretos del caso bajo análisis, siendo los hechos tal vez lo más importante a efectos de determinar qué vía legal se puede alegar"² y finaliza con los siguientes argumentos: "Dependerá porque el cambio de circunstancias (1) genera distintos efectos (imposibilidad física, ilegalidad sobrevenida, sobrecosto en la ejecución de la prestación, pérdida del valor de la contraprestación), (2) para cada efecto se han propuesto teorías distintas (imprevisión, base del negocio, excesiva onerosidad, frustración, impracticabilidad), (3) como tal, no existe una teoría unificadora ni denominación que abarque a todos los efectos, y (4) el efecto en cuestión puede dar lugar a diferentes remedios (resolución, suspensión, adaptación, renegociación)".

La destacada profesora San Martin Neira, de la Universidad Alberto Hurtado, atribuye a la pandemia un evento con calificación de desastre: "Esto implica tener en consideración la siguiente premisa: el caso fortuito inicia allí donde termina el riesgo atribuible al demandado. Lo importante, entonces, es cómo se determina este ámbito de riesgos y la respuesta difiere si estamos o no en presencia de una relación contractual"³.
En presencia de un contrato, la cuestión fundamental será determinar, de acuerdo a la distribución de riesgos operada por la relación contractual, quién debe soportar la ocurrencia de un determinado evento y, mirándolo desde el lado del deudor de una de las obligaciones generada por el contrato, si él asumió o no el riesgo de ese evento, entendiendo por tal la ocurrencia del evento en sí mismo y las consecuencias perniciosas que de él se deriven. Cabe señalar que la pregunta sobre la asunción de riesgos no implica una aceptación expresa de los mismos, sino que será el juez, a través de la interpretación del contrato, quien determinará si esa situación estuvo o no pudo menos que estar en las previsiones de las partes al momento de contratar4^[4].

Respecto de la relación de fuerza obligatoria que genera el contrato, Yuri Vega5 sustenta: "Como decía, no podemos ser indiferentes ni aplicar estrictamente los pactos (pacta sunt servanda) sin analizar cada caso en particular para determinar si, el contrato puede convertirse en causa del abuso de un derecho contrario a la buena fe, o si es posible rescatar aquella vieja idea del jurista italiano Emilio Betti sobre la cooperación o colaboración entre las partes, o la aplicación del principio solidarístico en el campo de los contratos como ha postulado, por ejemplo, y de modo insistente, el profesor (también italiano) Alessando Somma (aplicando ese principio desde su Constitución)".

En una situación como la que atravesamos, la contratación no es ajena a la buena fe. Y me parece que esta no solo exige una conducta que exprese corrección y lealtad sino también, dependiendo de las circunstancias, una necesaria solidaridad6.

Finalmente Chang Hernández, bajo la teoría de frustración del contrato, aporta lo siguiente: "Sin embargo, no debemos olvidar que el Código no deja desprotegido al deudor quien, como hemos dicho, no ha cumplido por causa ajena, por lo cual tampoco sería justo que asuma todas las consecuencias negativas de la imposibilidad y por ende la norma sustantiva le reconoce la posibilidad de accionar frente a los derechos que le podrían asistir en relación al contrato cuyo cumplimiento se frustro por el evento imprevisible, esto es cobrar, por ejemplo, si invirtió algún dinero para ejecutar su futura prestación7.

A fin de ingresar a analizar aspectos contractuales prácticos, en la coyuntura actual del negocio de la intermediación laboral, vamos a presentar 2 escenarios a modo de conclusión:

a) Actividades de intermediación relacionados con el D U 044-2020-PCM.- Si las empresas o entidades públicas vinculadas a las labores esenciales y que atiendan el estado de emergencia, dentro los rubros de alimentación, banca o salud, mantienen personal de limpieza, desde el inicio de la cuarentena, la empresa de intermediación no debería, reducir la cantidad de operarios (con la salvedad que no participan del ciclo productivo) destacados a la empresa usuaria, con lo cual un supuesto de resolución contractual no mantendría asidero, sin perjuicio de dejar establecido que se podría ampliar la demanda de mayor personal de limpieza, derivado de un incremento descomunal de los pacientes en clínicas y hospitales o en las plantas de producción, almacenamiento o depósito de los alimentos, incluso por la escases de operarios de limpieza, se podría generar una excesiva onerosidad o sobrecosto del servicio de intermediación laboral.

b) Actividades de intermediación ajenas con el D U 044-2020-PCM. - Sin duda, la principal contingencia laboral y financiera, se encuentra representada, por este bloque de actividades numerosas. Una tienda por departamentos, agencias de turismo, discotecas, tragamonedas o restaurantes, al no existir actividad empresarial principal, la actividad accesoria de limpieza, seria innecesaria, surgiendo las implicancias de reducción de la contraprestación o suspensión del contrato de intermediación, por causas ajenas a la voluntad de la empresa usuaria y de la empresa de intermediación, ante este escenario, se podría establecer adendas de reducción de gastos en la estructura de costos (utilidad, materiales o insumos de limpieza o gastos administrativos) fuera de los aspectos laborales que vinculen a las empresas de intermediación, la prestación de dar y hacer (limpieza) no se estaría cumplimiento por causa no imputable al deudor y tampoco no imputable al acreedor, la reducción de la contraprestación y conforme al plazo de vigencia del contrato sería una formula comercial más acertada y bajo el principio de la buena fe contractual.

Conforme a los amplios alcances del D.S. 044-2020-PCM, generados en el negocio de intermediación laboral, salvo las actividades o servicios permitidos, nos encontramos ante un escenario real, donde ya no existe la necesidad del servicio de limpieza o esta desapareció, y a su vez podría existir una variación o reducción de las labores de limpieza en los establecimientos de la empresa usuaria, que podría involucrar amplias posibilidades (reducción de personal, suspensión del servicio de limpieza, culminación o renegociación del contrato).

Bajo este escenario, de estar permitido por Ley, la imposibilidad de brindar la prestación de intermediación (limpieza) por causa no imputable al deudor, por la alta contingencia laboral (demandas o denuncias de los operarios a la empresa usuaria vía solidaridad), ante una posible resolución del contrato principal (en perjuicio de la empresa de intermediación) y a fin de prevenir posibles sanciones de la SUNAFIL, es necesario arribar a un pacto de modificación del contrato y bajo concesiones reciprocas, establecer nuevas condiciones (disminución de la cantidad de operarios, materiales de limpieza, gastos administrativos y porcentaje de la utilidad de la empresa de intermediación) a fin de mantener el vínculo contractual durante el periodo de la cuarentena e incluso su ampliación, es forzoso conservar en estas complicadas circunstancias el negocio de la intermediación laboral.

Finalmente, ante la culminación del vínculo contractual (por causas imputables a las partes o ajeno a estas) ante la presencia de un próximo litigio judicial o arbitral, serán ampliamente aceptables y debatibles, las teorías: caso fortuito, la teoría de la frustración del contrato, la teoría de la imprevisión y el derecho de desastres con las implicancias del derecho civil y laboral necesariamente vinculadas en la modalidad de contratación labora indirecta.

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1 Magister en Derecho Civil y Comercial y candidato a Doctor por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Segunda especialización en Derecho Ambiental y Recursos Naturales por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Docente en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de la Universidad San Martin de Porres, y de la Universidad Nacional Hermilio Valdizán de Huánuco. Presidente del Instituto Peruano de Derecho Civil, miembro de la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado y Instituto Brasilero de Derecho Contractual. Fundador del Estudio Vidal Abogados y Árbitro en controversias comerciales y contrataciones estatales. [email protected].

2 GARCIA LONG. Sergio. Contratos en cuarentena: Coronavirus y cambio de circunstancias. En: Ius 360. Del 17 de marzo del 2020. El coronavirus podría presentarse como un supuesto de force majeure que afecte temporalmente al contrato y lo suspenda, o lo afecte de manera definitiva y proceda su resolución. Si no se trata de un supuesto de imposibilidad física sino de ilegalidad sobrevenida, lo natural será la resolución del contrato salvo que la suspensión sea posible si la ilegalidad es temporal y por plazo corto. También podríamos estar ante imposibilidad parcial en donde cabría la reducción de la contraprestación.

3 SAN MARTIN NEIRA. Lilian. 27F, 18O y Covid-19: derecho de desastres y caso fortuito. En: El Mercurio Legal (Chile) Santiago de Chile, 18 de marzo del 2020.

4 Ibídem.

5 VEGA MERE- Yuri. El coronavirus, la fuerza mayor y la buena fe contractual. En: La Ley de Gaceta Jurídica. Lima 18 de marzo del 2020.

6 Ibídem.

7 CHANG HÉRNANDEZ. Guillermo. Frustración del cumplimiento contractual por emergencia sanitaria y responsabilidad de las partes: apropósito del D S 044-2020-PCM. En: Pasión por el derecho. Lima 19 de marzo del 2020.