Imagine que estamos em uma grande sala de reunião com um grupo de advogados acompanhados de seus clientes. São casos e situações conflitivas independentes e que não possuem relação entre si. Todos têm a sua frente um formulário simples, onde devem marcar com um "x" a sua escolha a partir do seguinte enunciado: "Marque as opções que entende serem as que melhor podem atender aos seus interesses (ou os interesses de seu cliente) na situação conflitiva em que se encontra." Logo abaixo, duas colunas com algumas perspectivas de resultados.

Na primeira coluna, opções que sinalizam possibilidades de resolver a controvérsia dentro de um prazo curto e razoável, com custos reduzidos e não escaláveis, preservando o relacionamento com o outro lado e mantendo o controle sobre o resultado a partir de soluções efetivas, duradouras e que põem fim à disputa com a possibilidade de gerar valor para as partes envolvidas.

Na segunda coluna, perspectivas de prazos dilatados em função dos trâmites e limitações dos tribunais, novas ações judiciais a partir das ações iniciais, despesas crescentes características da tática adversarial, relações com desgaste progressivo e com alto risco de rompimentos, resultados favoráveis incertos e possibilidades limitadas ou inexistentes de criar valor e gerar ganhos de longo prazo.

Em um ambiente controlado, como é o caso dessa reunião hipotética, qual coluna seria mais provável de ter a maior frequência de marcações como reflexo da escolha dos clientes e seus advogados? O meu palpite é que seria, de longe, a primeira. Com raríssimas exceções, seria improvável que, diante de uma situação conflitiva, alguém escolhesse uma linha de ação que fosse a mais onerosa financeiramente, levasse um tempo consideravelmente maior para ser resolvida, diminuísse ou eliminasse o controle sobre o resultado, piorasse as relações e gerasse soluções com baixos níveis de satisfação - sobretudo no contexto comercial e empresarial.

A pergunta que surge, quase naturalmente desse cenário, é: por qual motivo, ainda hoje no Brasil, clientes e seus advogados tendem a escolher a linha de ação antagonística que leva à concretização das perspectivas relacionadas na segunda coluna? Por quê a negociação feita em bases construtivas é negligenciada em favor de processos adversariais desgastantes e demorados?

Uma hipótese, que venho constatando ao longo desses mais de vinte anos de experiência no contexto da resolução de disputas, está relacionada às percepções, por parte de advogados e seus clientes, sobre poder e controle.  Utilizar a via consensual traz consigo a sensação de diminuição de poder para satisfazer seus interesses e de perda de controle para alcançarem os resultados que almejam. Abrir para negociações pode ser arriscado. Caso seja feita a escolha por negociar, é importante garantir que o resultado seja favorável, independentemente se o outro lado se sinta satisfeito. Do contrário, é melhor discutir as questões em juízo ou em um contexto arbitral. Esse é o modelo mental que tende a rondar o pensamento de advogados e seus clientes quando confrontados com a possibilidade de tentar resolver suas controvérsias amigavelmente.

Minha aposta, e confirmada nessas duas últimas décadas em atendimentos que faço e que vejo outros colegas fazerem, é que tentar resolver uma controvérsia ou mesmo dar início a um processo de negociação de um acordo por meio da mediação, ao contrário do que se pode pensar, aumenta o poder de advogados e seus clientes na busca por resultados satisfatórios. Por se dar em um ambiente eminentemente negocial, a mediação pode reduzir o tempo para se chegar a uma solução que faça sentido para todos os envolvidos, com custos reduzidos e preservando a relação. Justamente a escolha racional de melhor custo-benefício sinalizada na hipotética reunião proposta no início desse artigo.

A mediação permite aos clientes e seus advogados se beneficiarem de sete fontes de poder e controle para satisfazer seus interesses. Tais fontes reduzem as chances dos interlocutores se verem "forçados" a escolherem as vias mais congestionadas e onerosas para resolverem suas disputas. Proporcionam uma estrutura técnica e racional para conduzirem suas negociações com segurança, aproveitando ao máximo as oportunidades de geração de valor a partir das naturais diferenças que fazem surgir os desacordos.

A primeira e mais importante fonte de poder que pode ser potencializada em negociações assistidas por terceiras partes neutras são os interesses dos interlocutores. Entendidos como o que mais importa conseguir em uma determinada situação conflitiva, os interesses são os motivadores dos comportamentos e atitudes das partes e de seus advogados. Interesses não atendidos configuram as questões e os problemas que precisam ser resolvidos. Compreendê-los de maneira precisa e objetiva permite que soluções sejam pensadas para poder satisfazê-los. Todo o processo desenvolvido em uma mediação é voltado para que as partes, com o auxílio de seus advogados, consigam alcançar opções que satisfaçam seus interesses. Se as partes permanecem presas em suas posições iniciais, aumentam as possibilidades de impasse e de terem que tentarem obter o que precisam fora da mesa de negociação, em um processo judicial ou arbitral.

A segunda fonte de poder que as mediações oferecem é a possibilidade de gerar opções de ganhos recíprocos dentro de um ambiente propício para esse propósito. As ferramentas e técnicas utilizadas pelos mediadores ajudam os interessados a desbloquearem seus processos criativos de geração de soluções. Umas das principais vantagens que a mediação oferece nesse sentido é garantir um espaço onde é possível propor opções sem a necessidade das partes terem que se comprometer com elas em um primeiro momento. Essa condição, por si só, aumenta o poder de criatividade das partes, deixando-as livres para imaginar e desenvolver hipóteses que podem fazer sentido para uma solução consensual que ainda não havia sido cogitada por cada lado. À medida em que os interesses das partes vão ficando mais claros e identificáveis, a geração de opções que resolvem cada item da pauta também ganha força, uma vez que elevam seu grau de aderência ao que é importante para cada lado.

Utilizar critérios objetivos para sustentar as opções que são trazidas pelas partes é uma terceira fonte de ampliação de poder que as mediações podem potencializar. E justamente os advogados é que que podem ser os maiores incentivadores e catalizadores para a utilização de critérios que legitimam as propostas que são feitas à mesa. Por sua visão técnica e racional, os advogados podem ajudar seus clientes a organizarem suas argumentações com base em critérios independentes e externos à vontade de seus clientes, permitindo que o outro lado compreenda a força do que está sendo pedido pelos seus méritos. Jurisprudência, índices de mercado, regras e costumes e informações advindas de autoridades ou experts são alguns exemplos de critérios objetivos que podem ser utilizados para justificar uma opção ou mesmo explicar o motivo de uma proposta ser sinalizada em uma determinada direção.

Nenhuma dessas três primeiras fontes de poder citadas podem ser aproveitadas de maneira produtiva e construtiva sem que as duas fontes seguintes sejam levadas em consideração. São pilares essenciais que sustentam os processos efetivos de mediação, onde as conversas sobre os interesses e como eles podem ser satisfeitos de maneira sensata ocorrem. Essas fontes são a relação e a comunicação.

Relações positivas e funcionais de trabalho ampliam o poder das partes e seus advogados em uma negociação. É significativamente difícil ou mesmo impossível dar início a negociações onde inexiste um mínimo de confiança e respeito entre as partes. Aceitar participar de uma mediação pode ser, por si só, interpretado como um ato de boa fé, onde a intenção é trabalhar junto com o outro lado para encontrar soluções que sejam mais vantajosas do que aquelas que seriam alcançadas em um tribunal ou em uma arbitragem, dado o tempo, os custos e o esforço exigido já comentado aqui. Por mais difícil que seja o histórico do relacionamento entre as partes, os advogados podem reduzir e mesmo neutralizar as fontes de desgaste entre seus clientes ao dar atenção aos elementos que facilitam a construção de uma relação positiva de trabalho. Essa missão pode ser suportada e potencializada pelo trabalho dos mediadores, treinados e preparados justamente para criar e manter uma atmosfera positiva de interação para que as conversas sejam produtivas e ajudem as partes a se movimentarem em direção ao consenso. Existe muito poder em investir na retomada ou mesmo no aperfeiçoamento de uma relação entre duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas, principalmente se estas negociam umas com as outras continuamente.

O que podemos chamar aqui de nossa quinta fonte de poder para alcançar resultados que podem ser considerados como positivos por todos os interlocutores é um elemento que, simplesmente, define o próprio ato de negociar com sucesso: a comunicação efetiva. Oportunamente, é muito frequente que esse mesmo elemento seja utilizado para definir a atividade principal a que a mediação se propõe: ajudar as partes em conflito a se comunicarem de maneira produtiva para tentarem resolver suas diferenças. Vejo muitos advogados escolherem a mediação e persuadirem seus clientes a aceitarem essa escolha justamente pela perspectiva de poderem reverterem um processo de interação onde a comunicação foi interrompida ou está muito prejudicada. Falar, ouvir e fazer perguntas de modo apropriado amplia a capacidade das partes e seus advogados para gerar compreensão sobre interesses, preocupações, impedimentos, limites, necessidades, desejos e medos de cada lado. Por si só, esse é um movimento que, potencializado pelos mediadores, faz da troca de informações produtiva a base para as soluções mais criativas que podem dar fim a uma controvérsia, seja qual for o seu nível de complexidade. Erroneamente, no entanto, muitos clientes entendem que romper a comunicação direta com o outro lado é sinal de poder. Nada poderia ser mais lesivo para uma relação negocial positiva, aumentando as chances de impasse e consequente abertura para início ou continuidade de um processo adversarial, com todas os riscos já descritos no início desse artigo.

A penúltima fonte de poder em uma negociação está relacionada com a estruturação de um compromisso inteligente. O que isso quer dizer? Que se ao final de um processo de mediação os interlocutores chegaram a um consenso sobre as opções trazidas à mesa, é preciso traduzir os pontos de convergência em um compromisso que seja, ao mesmo tempo, realista, suficiente e operativo. A mediação é uma excelente oportunidade para construir acordos que sejam possíveis de serem colocados em prática pelas partes, que abranjam todos os pontos que as partes querem ver resolvidos e que especifiquem o quê, quando, como, quem, quanto e todos os aspectos práticos que precisam ser concretizados.

Por fim, o sétimo e último ponto que pode ser utilizado como uma das maiores fontes de poder para resolver controvérsias de modo consensual está ligado à melhor alternativa à negociação de um acordo, um conceito técnico mais conhecido pelo acrônimo MANA. Significa ter claro o que pode ser feito para que o cliente tenha seus interesses atendidos e quais as reais chances disso acontecer caso as partes não cheguem a um consenso na negociação. Se o advogado percebe que seu cliente tem uma MANA muito forte, pode incentivá-lo a persuadir o outro lado para participar de uma mediação e poupar tempo e esforço em um processo judicial. O contrário também pode ser verdadeiro. Se o advogado tem ciência de que o cenário para o seu cliente não é tão favorável fora da mesa de negociação, ele também pode incentivar seu cliente a entrar e a permanecer em uma negociação o máximo possível para afastar a possibilidade de ter que recorrer a um "Plano B" sem muitas perspectivas de sucesso. Ter uma percepção clara e realista da melhor alternativa fora da mesa de negociação traz muito poder às partes, sobretudo para poder avaliar quando vale ou não à pena aceitar uma proposta ou abrir mão dela. A mediação, em muitas ocasiões, é o cenário perfeito para fazer essa avaliação.

Os sete elementos citados aqui como fontes de poder para advogados e seus clientes aumentarem as suas chances de sucesso na resolução de suas disputas formam a estrutura de um modelo desenvolvido na Faculdade de Direito da Universidade de Harvard no final da década de 1970 e início da década seguinte. Foi e vem sendo utilizado tanto para construir acordos de paz entre nações quanto para resolver disputas societárias, empresariais, comerciais, comunitárias, conjugais e em todas as esferas onde a interação humana acontece.

Tanto na condição de cliente como na de advogado, se você também se sentiu propenso a marcar as opções da primeira coluna no formulário colocado à sua frente na hipotética reunião que propus no início desse artigo, então é bem possível que você seja convidado a colocar em prática as sete fontes de poder citadas aqui. Do contrário, é bem possível que, mesmo sem querer, esteja fazendo a escolha que gera os efeitos da segunda coluna o que, do ponto de vista tanto econômico quanto relacional, é a escolha menos vantajosa.