Segundo o relatório "Judicialização da Saúde no Brasil: Perfil de demandas, causas e propostas de solução", elaborado no ano de 2018 pelo CNJ, houve um crescimento acentuado de aproximadamente 130% no número de demandas de primeira instância relativas ao direito à saúde entre os anos de 2008 e 2017. Esse crescimento, conforme relatórios do "Justiça em Números" publicados no mesmo período, é muito superior aos 50% de crescimento do número total de processos de primeira instância.

Uma parte considerável das demandas por medicamentos - entre 25% e 30% do total de fármacos demandados judicialmente - diz respeito àqueles já previstos nas listas oficiais do Sistema Único de Saúde Brasileiro (SUS), o que equivale a concluir que entre 70% e 75% dos medicamentos proclamados nas ações judiciais dizem respeito a medicamentos não padronizados pelo SUS.

Pela análise das fundamentações e relatórios, chegou-se à conclusão de que 13%, em média, das decisões versavam sobre pleitos coletivos, o que equivale afirmar que 87% da judicialização é atinente a pedidos feitos individualmente, sem ter em perspectiva as possibilidades coletivas ou dos administrados em geral.

Sobre o nível socioeconômico dos demandantes, cerca de um quinto (20%) das demandas foram mobilizadas por pessoas em suposta situação de vulnerabilidade econômica, considerando-se a prevalência média das referências, nos acórdãos, às chaves de busca "representação pela defensoria pública ou advogado dativo", "justiça gratuita", "hipossuficiência" e "insuficiência de renda" , o que pode configurar em priorização de menos necessitados em desfavor dos mais necessitados da atuação estatal num cenário de escassez de recurso públicos.

A maior parte dos medicamentos e utensílios pedidos nas ações individuais levados a efeitos no Poder Judiciário brasileiro está a reclamar, como vimos, tratamentos médicos e medicamentos não fornecidos pelo SUS¹, e tal como demonstrado no levantamento feito pelo CNJ somente 20% destes pedidos são feitos por pessoas comprovadamente pobres, o que abre a janela para que a judicialização da saúde represente, ao mesmo, uma elitização do acesso a saúde por fora das políticas públicas existentes no âmbito do Poder Executivo.

Figueiredo e Pereira² apontam as críticas comumente feitas pela doutrina quanto aos efeitos negativos da judicialização da saúde, a saber:

"(1) interfere, de forma negativa, no planeamento financeiro do Estado, colocando em causa os princípios da igualdade de atendimento e da universalidade do SUS; (2) as falhas estruturais do poder judiciário podem impedi-lo de conceber um adequado acesso à saúde; (3) o poder judicial interfere indevidamente nas políticas públicas, não possuindo os seus membros respaldo democrático; (4) a judicialização, ao estabelecer a responsabilidade solidária dos entes da federação nas ações de saúde, desorganiza o SUS; (5) o poder judicial pode ser usado para atender interesses de mercado e não anseios sociais;(6) o judiciário desconsidera, nas suas decisões, o já mencionado princípio da reserva do possível e o valor primordial da sustentabilidade; (7)  ideia errônea de que o direito à saúde é um direito absoluto, que deve sempre prevalecer sobre outros bens jus-constitucionais de relevo como habitação, educação, trabalho, ou seja, representa um ativismo judicial seletivo, ignorando a inexistência de hierarquia entre direitos fundamentais; (8) não busca a concordância prática de valores em conflito, mas apenas a efetivação individual de um direito fundamental à custa da aniquilação e desconsideração de outros valores jus-constitucionais de relevo".

Sendo assim, frente à crescente judicialização da saúde, diversas iniciativas surgiram a fim de amenizar este problema. Alguns exemplos são a Câmara Permanente Distrital de Mediação em Saúde, criado em 2013 no Distrito Federal, e o SUS MEDIADO, do Rio Grande do Norte, criado em 2012, ambos com o intuito de buscar soluções que minimizem a judicialização. De modo similar, também foi estipulado um protocolo pela Defensoria Pública do Rio de Janeiro, onde primeiro se busca uma solução direta com as secretarias de saúde. Não havendo uma solução prévia, só então há a judicialização da demanda.

De outro lado, à luz das regras de execução orçamentária dos poderes públicos, somado ao princípio da reserva do possível, pode-se concluir que não há provisão financeira para aquisição de medicamentos não padronizados, por muitas vezes serem mais caros em comparação com os das listagens oficiais do SUS, que lastrearam a lei do orçamento anual, medicamentos estes comumente prescritos por médicos particulares dos autores das ações.

Nesse contexto, portanto, quando milhões de decisões judiciais determinam a entrega compulsória de medicamentos mais caros que aqueles que lastrearam a programação orçamentária estatal sem prévio procedimento licitatório que viabilizar compras em massa com menor preço, estaria o magistrado a ofender o princípio constitucional da Separação de Poderes, ordenando despesa do orçamento do Poder Executivo sem lastro financeiro, ao determinar liminarmente a entrega forçada de medicamentos fora das listagens oficiais do SUS?

Seria uma interferência indevida numa política pública de saúde, ou mesmo na organização do serviço de saúde, eis que a lógica do gasto público passaria a ser as determinações judiciais, e não os critérios das autoridades de saúde do Poder Executivo à luz do orçamento em vigor?

Portanto, relevante se torna encontrar ou sugerir respostas a todos esses dilemas jurídicos referentes ao sensível tema da judicialização da saúde. Nesse sentido, cremos que as novas tecnologias do mundo pós-moderno abrem espaço para o surgimento do que vem sendo chamado de lawtechs, empresas de tecnologia, via de regras com características de startup, que oferecem seus serviços a escritórios de advocacia, usuários de serviços jurídicos, operadores do direito em geral, incluindo órgãos do Poder Judiciário.

Por meio da Resolução CNJ nº125/2010, consagrou-se a mediação digital no ordenamento jurídico brasileiro, o que foi posteriormente ratificado pela lei de mediação e pelo código de processo civil. Na referida resolução, implementou-se um sistema de mediação e conciliação digital ou a distância para atuação pré-processual de conflitos, tudo podendo ser acessado pelo próprio site do Conselho Nacional de Justiça, inclusive podendo redundar em acordos de forma virtual.

O imenso acervo de saúde que assola o Poder Judiciário brasileiro, como vemos, poderia ser prevenido com ferramentas oficiais como a mediação digital oferecida pelo CNJ, na qual é possível, à luz do princípio da consensualidade, aproximar as partes, facilitando o diálogo e reconstruindo relações entre médicos, pacientes e autoridades públicas de saúde, de forma mais célere e barata, sem vilipendiar as regras orçamentárias e a capacidade financeira do estado dentro do princípio jurídico da reserva do possível e da sustentabilidade fiscal do Estado.

Determinadas plataformas digitais são especializadas em On line Dispute Resolutions (ODRs) ligadas ao direito de consumidor, sendo que a relação médico paciente, planos de saúde, serviços prestados pelo SUS, podem ser configurados na lógica consumerista, são capazes de julgar 60 milhões de conflitos por ano³, conforme ocorrido no ano de 2010, o que representou mais que o julgado pelo sistema de justiça norte americano, e mais que o dobro do sistema brasileiro⁴.

O Código de Processo Civil (art. 334, §7º), prescreve que "a audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio eletrônico", sendo certo que temos a lei 13.140/2015, que regula o procedimento de mediação brasileiro, cujo artigo 46 preceitua no sentido de que "a mediação poderá ser feita pela internet ou por outro meio de comunicação que permita a transação à distância, desde que as partes estejam de acordo".

Dentre as vantagens das ODRs, poderíamos listar: a) redução substancial do tempo de duração do processo; b) benefício econômico, uma vez que estimativas dão conta de que, no ano de 2016, empresas gastaram R$157,38 bilhões de reais com processos no brasil, um aumento de 10,48% em relação ao ano de 2015, sendo que a média anual de processos por empresa é de 6,57, atingindo o patamar de 152 em relação as grandes empresas; um gasto médio, por processo, da ordem de R$94 mil reais⁵ ; c) planejamento, organização, otimização e eficiência oportunizados pela utilização de big data, com consequente aumento da capacidade de analisar, interagir e guardar informações de diferentes demandas; d) capacidade de traçar padrões e catálogos, gerando enorme economia de tempo e trabalho aos operadores do direito em geral, notadamente aos advogados.

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1 PEPE, Vera. A judicialização da saúde e os novos desafios da gestão da assistência farmacêutica, in Ciências & Saúde Coletiva, nº15, Vol. 5, 2010, p. 2407.