Ainda não é possível mensurar os impactos negativos causados pela pandemia do novo coronavírus (covid-19), tampouco o tempo que a economia levará para retomar a sua curva de crescimento. Mesmo assim e apesar de um esperado reaquecimento econômico nos próximos meses, a tendência é de alta nos pedidos de recuperação judicial e, provavelmente, de falência. Especialistas acreditam que o pior está por vir e que comprometerá ainda mais o nosso já debilitado e moroso Poder Judiciário, que trabalha acima do seu limite há tempos, como indicam os relatórios anuais divulgados pelo CNJ - Conselho Nacional de Justiça desde 2004.¹

Buscando atualizar a legislação brasileira referente à recuperação judicial, à recuperação extrajudicial e à falência do empresário e da sociedade empresária, entrou em vigor no começo deste ano a lei 14.112/20.

Para tornar a legislação mais aderente à realidade jurídica, econômica, política e social, inclusive para crises que afetem o mercado ou a economia como um todo², introduziu-se a mediação como ferramenta para o tratamento de conflitos em processos de insolvência.

Vindo ao encontro das aspirações de grande parte dos operadores do Direito, os artigos 20-A a 20-D introduzidos na lei 11.101/05 (Recuperação de Empresas e Falência) preveem que a mediação deve ser incentivada em todas as instâncias judiciárias e que pode ser realizada antes ou durante o processo, de forma presencial ou virtual.

Não obstante, a experiência prática tem mostrado que a aplicação e a avaliação da mediação dependem da correta compreensão do seu objetivo por todos os agentes envolvidos: advogados, assessores financeiros, administradores judiciais, magistrados, membros do MP e da Defensoria Pública e, claro, mediadores.

De modo geral, pode-se afirmar que a mediação é um método de solução de conflitos, voluntário, flexível e confidencial, conduzido por um terceiro (mediador), neutro e imparcial, que busca facilitar o diálogo das partes, para que elas negociem, com urbanidade, cooperação e informação adequada, a solução que melhor corresponda aos seus interesses em disputa.³

Em processos de insolvência, que abrangem múltiplos interesses naturalmente distintos em jogo⁴, o objetivo da mediação é estabelecer um diálogo produtivo entre as partes, direcionado à melhor solução para a superação da crise econômico-financeira da empresa, materializada, em nosso sistema concursal, por um plano vinculativo se aprovado pela maioria dos credores, diante da adoção do princípio da preservação da empresa.⁵

Para estabelecer um diálogo que dê voz aos participantes, é preciso democratizar a informação, empoderar credores, em especial aqueles com valores de menor expressão econômica, e mapear pontos de convergência e de divergência (interesses comuns e opostos) entre o devedor e os credores, bem como possíveis pontos de resistência, internos e externos.

Experiências em diversas localidades do Brasil têm confirmado que, por meio de um diálogo produtivo, a mediação tem facilitado e incentivado as negociações entre as partes, reduzido assimetrias de informações e contribuído para uma solução mais rápida, econômica e adequada para os conflitos surgidos ou já existentes e, assim, para o próprio processo.⁶

Em outras palavras, a mediação serve como um verdadeiro mapa para os agentes envolvidos nos processos de insolvência sobre as possibilidades de consenso entre credores e devedor, bem como de efetividade da recuperação da empresa.

A correta compreensão do objetivo da mediação passa, então, pela figura do mediador como apenas e tão somente um gestor do diálogo entre as partes, para que seja, de fato, produtivo.⁷ Não cabe ao mediador fazer análises econômico-financeiras do devedor, nem lhe fiscalizar ou julgar, muito menos negociar contra ou a favor dele.

Contornar a desinformação e, nessa medida, afastar o ceticismo sobre a sua eficiência⁸ é - e continuará a ser por algum tempo - o grande desafio para, apesar da sua previsão legal, consolidar o uso da mediação em processos de insolvência.

A mediação pode ser muito útil para - como ferramenta - auxiliar a tornar mais fluidos e construtivos os entendimentos entre credores e devedores, cada vez mais necessários para que as empresas brasileiras em crise consigam minimizar os impactos negativos causados pela pandemia do novo coronavírus (covid-19) e o esperado aumento dos pedidos de recuperação judicial e falência.

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1 A taxa de congestionamento média é de 70%, ou seja, o Poder Judiciário brasileiro finaliza, em média, apenas de 30 de cada 100 processos em trâmite, conforme o último relatório Justiça em Números do CNJ. Disponível aqui.