Uma valiosa oportunidade de transformação da cultura do litígio está diante de nós. A lei 11.101/05 (LREF), que cuida da recuperação e da falência do empresário e da sociedade empresária, modificada pela lei 14.112/20, passou a tratar expressamente da aplicação de medidas autocompositivas no âmbito dos processos de insolvência.

A leitura das alterações legislativas¹ revela a preocupação do Poder Legislativo de incentivar o diálogo, a busca do consenso e a desjudicialização, tornando as partes cada vez mais protagonistas da solução da crise empresarial.

Aliás, o Poder Legislativo tem tido um papel relevantíssimo em prol da cultura do consenso. As alterações na LREF são apenas um exemplo, podendo ser citados, ainda, os recentes diplomas legais que estimulam a autocomposição, tais como (i) a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 14.133/21), (ii) a Lei do Superendividamento do Consumidor (Lei 14.181/21) e (iii) a Medida Provisória 1.040/21, ainda em trâmite, que poderá tornar obrigatória, nos litígios que versarem sobre direito patrimonial disponível, a prévia notificação do requerido, oferecendo prazo para a autocomposição do litígio ou acordo extrajudicial.²

Em obra dedicada ao tema, publicada poucos meses antes da reforma, mostramos que a recuperação empresarial é absolutamente compatível com os métodos adequados de solução de conflitos³. Tratamos, de forma detalhada, da Resolução do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) 125/10, das Recomendações do CNJ 58/19 e 71/20, do Enunciado 45 da I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Conflitos do Conselho da Justiça Federal e dos projetos de lei em curso no Poder Legislativo, e apresentamos alguns casos concretos, especialmente o da recuperação judicial do Grupo Oi, que foi um divisor de águas no que se refere ao uso da mediação nos processos de insolvência.

No início do ano, quando as modificações promovidas pela lei 14.112/20 entraram em vigor, muitos desconfiavam do uso da mediação e da conciliação em processos de insolvência, mas agora já se pode afirmar que a desconfiança vem diminuindo, e cada vez mais advogados, administradores judiciais e magistrados estão mostrando interesse pelo tema, querendo compreender melhor essas ferramentas.

Como se sabe, a natureza da recuperação empresarial é essencialmente negocial, considerando que são os próprios credores e devedores os legitimados e responsáveis pela concepção do plano de recuperação empresarial, vale dizer, pela escolha dos meios e recursos eleitos para a promoção da superação da crise econômico-financeira da empresa.

Se, então, a negociação é uma espécie de método autocompositivo de solução de conflitos, assim como são a conciliação e a mediação, nada mais natural que essas três formas de resolver conflitos sejam utilizadas quando da reestruturação ou recuperação de uma empresa em crise.

Mas mudanças de comportamento não são feitas de uma hora para outra. É preciso dedicação e paciência. Se quisermos que a cultura do consenso se desenvolva no mundo da insolvência, precisamos falar (falar muito!) sobre o tema e, principalmente, precisamos agir em prol do desenvolvimento da mediação e da conciliação como instrumentos efetivos e eficientes.

Uma primeira frente de ação, a meu ver, deve ser desempenhada pelos magistrados quando recebem o pedido de processamento da recuperação judicial. O juiz, ao deferir o pedido, deve manifestar logo neste primeiro despacho que a mediação está à disposição das partes.

As partes, evidentemente, têm total liberdade para seguirem ou não com a mediação. O importante com esse despacho é dar conhecimento ao devedor, credores e seus respectivos advogados que a mediação existe, é bem-vista e estimulada pelo magistrado - que, vale lembrar, tem o dever de estimular os métodos autocompositivos (art. 3º, §3º do CPC) - e pode contribuir desde o início do processo judicial para soluções mais rápidas, inteligentes e eficientes.

O magistrado também deve exigir do administrador judicial (AJ) que atua no processo uma postura proativa no que tange ao incentivo aos métodos alternativos de solução de controvérsias. Nos termos do art. 22, I, "j", e 22, II, "e", "f" e "g", o AJ deve estimular a busca pelo consenso e fiscalizar a regularidade das negociações entre devedor e credores, assegurando que não sejam adotados expedientes prejudiciais ao seu bom andamento.

Ou seja, a partir de agora, o AJ que desconhece os métodos alternativos ou que não os valoriza, é um profissional que não está alinhado com suas novas funções. E cabe ao magistrado avaliar essa postura quando da nomeação dos profissionais que o auxiliarão.

Cabe ressaltar que essas novas funções do AJ não implicam a sua participação nas sessões de mediação, em caso de instauração de mediação. O AJ não participará das reuniões, mas deverá ser informado pelo mediador do andamento do procedimento. Nesse sentido, o art. 5º da Recomendação CNJ 58/19 proíbe que o AJ cumule a função de mediador com a de administrador. Ele deve estimular, recomendar, valorizar, mas não atuar no procedimento.

Além dos magistrados e administradores judiciais, é fundamental que os advogados dos devedores se familiarizem com a mediação. O advogado é quem deve apresentar ao seu cliente os múltiplos caminhos para solucionar o conflito. Há casos em que uma negociação direta é suficiente; outros em que uma mediação é recomendada; outros em que uma arbitragem se mostra o melhor caminho, e alguns em que o Poder Judiciário é quem deve ser acionado. Há muitos métodos de solução e o advogado deve orientar seu cliente a adotar o meio mais adequado.

Portanto, conhecer os métodos alternativos à jurisdição é o que se espera do advogado moderno, que deve deixar de lado a postura essencialmente litigante para ser um solucionador de problemas, alguém que constrói a solução conjuntamente com a outra parte. 

Diz o §1º do art. 20-B da lei 11.101/05 que na hipótese de negociação de dívidas e respectivas formas de pagamento entre a empresa em dificuldade e seus credores, em caráter antecedente ao ajuizamento de pedido de recuperação judicial, o devedor poderá postular tutela de urgência cautelar, a fim de que sejam suspensas as execuções contra ele propostas pelo prazo de até 60 dias, para tentativa de composição com seus credores.

Com essa novidade legislativa, a mediação antecedente ganha uma força notável, pois permite que o devedor obtenha um stay period de 60 dias para negociar com seus credores, sem a pressão dos atos de constrição neste período. É sabido que o stay period, de que trata o art. 6º da Lei, representa uma importante redoma de proteção ao devedor para que este negocie, com mais tranquilidade, o plano de recuperação com seus credores. É uma forma de equilibrar a balança na negociação.

Ao permitir que o devedor também tenha essa proteção na mediação antecedente, o legislador abre uma excelente janela de oportunidade para o devedor que, agora, não precisa necessariamente ajuizar uma recuperação judicial para suspender as execuções contra si.

O referido §1º do art. 20-B é um verdadeiro estímulo à negociação prévia e um passo em prol da desjudicialização, fundamental no nosso país que, em 2020, tinha quase 80 milhões de processos aguardando julgamento no Poder Judiciário.

O mesmo §1º do art. 20-B diz que para obtenção da tutela de urgência, o devedor deve ter comprovado que instaurou um procedimento de mediação ou conciliação perante o Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSC) do tribunal competente ou câmara especializada.

Sobre o CEJUSC, vale lembrar que a Recomendação CNJ 71/20 orientou os tribunais brasileiros a implementarem o CEJUSC Empresarial para o tratamento adequado de conflitos envolvendo matérias empresariais de qualquer natureza e valor, inclusive aquelas decorrentes da crise da pandemia de Covid-19, na fase pré-processual ou em demandas já ajuizadas, bem como no procedimento previsto no art. 20-B, § 1^o, da lei 11.101/05.

Alguns Tribunais já criaram CEJUSCs Empresariais, como aqueles do Paraná, Rio Grande do Sul e Espírito Santo, mas nos Tribunais que ainda não contam com CEJUSC especializado, o pedido de mediação pode ser feito no CEJUSC geral. Certamente, o aparelhamento de tais centros é medida fundamental para o bom desempenho das mediações e conciliações no âmbito empresarial.

As câmaras privadas especializadas também podem servir de palco para os procedimentos de mediação. Inclusive, é no âmbito das câmaras que as mediações poderão ocorrer com maior intensidade. Apesar da lei falar em CEJUSC e câmara, nada impede que a mediação ad hoc aconteça. O importante é que ela seja conduzida por profissional sério, com respeito às regras da Lei de Mediação (Lei 13.140/15).

Outro ponto relevante sobre a instauração do procedimento de mediação é o momento em que se considera instituída a mediação. Nos termos do art. 17 da Lei de Mediação, "considera-se instituída a mediação na data para a qual for marcada a primeira reunião de mediação". Conforme recente Enunciado 194 aprovado na II Jornada de prevenção e solução extrajudicial de conflitos do CJF:

No que se refere à comprovação da instauração do procedimento de mediação prevista na lei 11.101/05, basta a apresentação do convite para a primeira reunião de mediação ou pré-mediação nos moldes previstos na lei 13.140/15.

Assim, é fundamental para a obtenção da tutela cautelar que o devedor comprove, através da juntada de documentos (as cartas convites) que convocou os credores para participarem de procedimento de mediação. Concedida a suspensão de 60 dias, ela alcançará todos os credores convidados, inclusive os que não tenham aceitado o chamado. Os credores não notificados pelo devedor não poderão sofrer os efeitos da suspensão.

Sob o aspecto do profissional que atuará como mediador, é recomendável que as mediações antecedentes e incidentais de que trata o referido art. 20-B sejam conduzidas por profissionais capacitados em técnicas de negociação e mediação e, também, em matéria recuperacional e falimentar.

Sem noções básicas de insolvência, o mediador acaba tendo sua atuação comprometida. Se, por exemplo, o mediador desconhece os princípios basilares do processo coletivo de insolvência, como o da par conditio creditorum, ele poderá conduzir um procedimento de mediação que culmine em acordo que ofenda regras legais específicas, impedindo sua homologação pelo magistrado.

Então, não se trata aqui de limitar a atuação dos mediadores, e sim de permitir que a mediação trazida pela nova lei possa se desenvolver da maneira mais adequada e eficiente possível, o que recomenda uma capacitação extra do profissional. Mas, repare: não adianta ser especialista em insolvência e não dominar técnicas de negociação nem compreender o papel do mediador. O mediador tem que conhecer da matéria e dominar as técnicas; é um somatório.

Bem-sucedidas as mediações antecedentes, é possível que o devedor nem precise ajuizar a recuperação judicial, mas se precisar da recuperação, judicial ou extrajudicial, o prazo de suspensão de 60 dias será deduzido do stay period convencional do art. 6º da lei, que hoje também pode ser concedido à recuperação extrajudicial, por força do art. 163, §8º, da LREF.

Como a jurisprudência tem ampliado o rol de legitimados para postularem o processamento de recuperação judicial, e como a ideia é estimular as mediações, conciliações e negociações antecedentes (que podem, inclusive, evitar o ajuizamento de recuperações judiciais), os agentes econômicos em geral devem ser estimulados a negociar e mediar com seus credores, cabendo ao juiz decidir, no caso concreto, se a suspensão de que trata o art. 20-B, §1º, da Lei nº 11.101/05 pode ser a eles aplicada.

Por fim, a mediação é evidentemente compatível com a recuperação extrajudicial, não obstante a Seção II-A trate de mediação antecedente à recuperação judicial.

A recuperação empresarial pode acontecer através de (i) um processo de negociação direto com os credores, sem necessidade de elaboração de um plano de recuperação mais estruturado; (ii) uma negociação que culmine em um plano de recuperação extrajudicial (que pode vir a ser homologado pelo Poder Judiciário); ou (iii) um processo judicial de recuperação, no qual os credores reunidos em Assembleia Geral, votarão o plano apresentado pelo devedor e objeto de construção pelas partes.

Se a mediação é uma ferramenta que tem espaço durante ou antes da recuperação judicial, com muito mais razão, tem espaço em uma recuperação extrajudicial, que valoriza o protagonismo das partes e o diálogo entre elas. Então, é absolutamente recomendável sua utilização de forma prévia à recuperação extrajudicial ou no curso do processo que visa à homologação do plano.

Como última reflexão, a mediação com o fisco também é muito bem-vinda. A Recomendação CNJ 58/19 estimula a mediação com os credores extraconcursais, como é o caso do crédito tributário, assim como o faz o art. 20-B, II da LREF. Além disso a Lei de Mediação trata da mediação com a Administração Pública e a recente Recomendação CNJ 120/21 recomenda ao magistrado que priorize a solução consensual da controvérsia em demandas tributárias, sugerindo a criação pelos Tribunais de CEJUSCs tributários e a especialização de varas.

Assim, convidar o agente público para um procedimento de mediação, cuidando desde o início do pagamento do crédito tributário, é uma medida que deve ser adotada pelos advogados do devedor, e a participação efetiva dos procuradores deve ser incentivada nas Procuradorias da Fazenda. O Fisco não deve ser um entrave e sim um parceiro da empresa que pretende sair da crise.

Considerando (i) o dinamismo da atividade empresarial, (ii) a velocidade com que os problemas do devedor necessitam ser solucionados, e (iii) que devedor e credores são os verdadeiros protagonistas na construção das soluções, a mediação antecedente se mostra como uma ferramenta espetacular para manter viva a empresa que ainda tem condições de cumprir sua função social.

Como se vê, a mediação antecedente tem um campo fértil de atuação e, se bem utilizada, poderá trazer inúmeros benefícios aos devedores e credores, que poderão construir soluções para a crise do empresário ou da sociedade empresária de forma mais rápida, barata e eficiente. A chance está ao nosso alcance e precisamos aproveitá-la.

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1 Mais especificamente, a nova Seção II-A (artigos 20-A a 20-D), as novas funções do administrador judicial e as mudanças promovidas na parte que trata da recuperação extrajudicial.