A pandemia do coronavírus causou profunda transformação em todo o mundo. Seja na forma de convivência, nas restrições causadas e, como não poderia deixar de ser, nas relações de trabalho, notadamente em relação ao zelo e ao maior cuidado dos empregadores acerca das medidas de saúde, higiene e segurança que, se já eram importantes antes da pandemia, passaram a ser questão de ordem após esse histórico evento, a fim de evitar a caracterização de doença ocupacional decorrente da Covid.

No plano legislativo, várias normas foram promulgadas para disciplinar procedimentos relacionados ao mundo do trabalho, mas iremos nos ater a duas delas e que trouxeram importantes mudanças que servem de norte para que o empregador possa se desincumbir do ônus de descaracterizar o nexo causal entre a eventual infecção do empregado pelo coronavírus e o ambiente de trabalho.

A primeira é saber o que, efetivamente, o STF decidiu ao apreciar a constitucionalidade da MP 927/2020, em especial o art. 29, que previa que os casos de contaminação pelo coronavírus não serão considerados ocupacionais, exceto mediante comprovação do nexo causal.

Em suma, o STF não reconheceu automaticamente a COVID como doença ocupacional, apenas asseverou que o ônus da comprovação do nexo causal não pode e nem deve ser do empregado, mas sim do empregador. Ou seja, se a regra explicitada no dispositivo declarado inconstitucional era de que os casos de COVID não seriam ocupacionais, presume-se, agora, que tais casos são de natureza ocupacional, especialmente, mas não exclusivamente, quando se desempenhar atividade essencial, salvo se o empregador comprovar que adotou todas as medidas de higiene, saúde e segurança para evitar a contaminação.

Assim, o STF decidiu que existem situações que, a priori, estabelecem nexo causal entre a doença e o trabalho, a exemplo do acometimento de profissionais de saúde que estejam na linha de frente no combate ao COVID. Decidiu também que em todos os casos caberá ao empregador fazer a prova de que adotou, no ambiente de trabalho, todas as medidas de higiene exigidas pelas autoridades sanitárias, como forma de evitar a transmissão e infecção pelo novo coronavírus.

Trata-se de presunção juris tantum, que pode e deve ser desconstituída mediante prova em contrário. Devemos registrar, entretanto, a possibilidade de que, mesmo na área de saúde, em algumas situações o nexo causal seja desconstituído.

Com base nesse entendimento, a 1ª Turma do TRT da 18ª Região, em sessão de 16/06/2021, proferiu decisão no processo nº 0010736-32.2020.5.18.0008, afastando o nexo causal entre a doença e o trabalho exercido por um técnico de enfermagem que atuava somente em homecare, ressaltando que o empregador fez prova de que o empregado não trabalhava em ambiente hospitalar exposto ao contato com pacientes com coronavírus.

Há, ainda, jurisprudência que vem se firmando no sentido de que se a prova, a cargo do empregador, evidenciar que foram adotadas todas as medidas de proteção à saúde do trabalhador para combate à pandemia, exigidas pelas autoridades sanitárias, afasta-se o nexo de causalidade, ainda que o empregado trabalhe em ambiente cujo risco de contágio seja mais acentuado. É como decidiu o Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Caruaru/PE, em sentença proferida no último dia 20/07/2021, no processo nº 0000875-16.2020.5.06.0312.

Por outro lado, já há decisões firmando tese de que no caso de empregados que exercem suas atividades sob risco acentuado de contágio, como em ambiente hospitalar, a responsabilidade do empregador seria objetiva, isto é, independente de culpa, tornando-se desnecessário aferir se foram ou não adotadas as medidas de proteção, ao passo que para os trabalhadores que não estão expostos a risco acentuado no ambiente de trabalho aplica-se a responsabilidade subjetiva do empregador, o qual precisará comprovar a adoção das medidas protetivas para que a doença não se caracterize como ocupacional. É o que decidiu a 1ª Turma do TRT da 4ª Região, em acórdão publicado no dia 15/07/2021, no processo nº 0020390-19.2020.5.04.0821. 

Analisando o art. 20 da lei 8.213/91, a Secretaria Especial de Previdência e Trabalho elaborou a Nota Técnica SEI nº 56376/2020/ME, fazendo registro sobre a caracterização da COVID como doença ocupacional nos casos em que houver o risco acentuado:

"Inicialmente, é importante esclarecer que a COVID-19, como doença comum, não se enquadra no conceito de doença profissional (art. 20, inciso I), mas pode ser caracterizada como doença do trabalho (art. 20, inciso II): "doença adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente". A COVID-19 não consta da lista prevista no Decreto nº 3.048, de 1999 (anexo II), mas pode ser reconhecida como doença ocupacional, aplicando-se o disposto no §2º do mesmo artigo 20:

§ 2º Em caso excepcional, constatando-se que a doença não incluída na relação prevista nos incisos I e II deste artigo resultou das condições especiais em que o trabalho é executado e com ele se relaciona diretamente, a Previdência Social deve considerá-la acidente do trabalho.

As circunstâncias específicas de cada caso concreto poderão indicar se a forma como o trabalho foi exercido gerou risco relevante para o trabalhador. Além dos casos mais claros de profissionais da saúde que trabalham com pacientes contaminados, outras atividades podem gerar o enquadramento."

A teor do § 2º do art. 20 da lei 8.213/91, a caracterização da COVID como doença ocupacional deve ser excepcional, já que se trata de patologia que não integra a relação estabelecida no Decreto 3048/99, o que atrai a necessária comprovação de que a doença resultou de condições especiais de trabalho, e sem a adoção das medidas de proteção contra o coronavírus.

Acresça-se a essa conclusão o fato de que o art. 20, §1º, "d", da lei 8.213/91 prevê expressamente que:   

"Art. 20. [...]

§ 1º Não são consideradas como doença do trabalho:

[...]

d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho". (g.n.)

Portanto, para que a Covid seja considerada doença ocupacional, será preciso coexistir as seguintes situações:

a) A doença é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho (risco mais acentuado que o normal);

b)  Que haja evidências concretas de que alguns trabalhadores se contaminaram concomitantemente;

c) Que o empregador não tenha se desincumbido do ônus de demonstrar, de forma concreta, que envidou todos os esforços e implementou todas as medidas no sentido de evitar a contaminação. 

Apesar da possibilidade de exclusão do nexo de causalidade entre o trabalho e a Covid-19 nas hipóteses acima destacadas, é imprescindível que o empregador tenha em mente as medidas de prevenção para evitar a disseminação do vírus no ambiente de trabalho.

Existe, ainda, outra norma importante e que deve servir de norte para o empregador nas relações com seus empregados, qual seja, a lei 13.979/2020, que prevê em seu art. 3º, III, "d", que: 

"Art. 3º Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, entre outras, as seguintes medidas:

[...]

III - determinação de realização compulsória de:

[...]

d) vacinação e outras medidas profiláticas"

Acrescente-se, ainda, a previsão expressa no inciso III-A do mesmo artigo, que impõe ao empregado o "uso obrigatório de máscaras de proteção individual".

Assim, da mesma forma que o empregador deve adotar todas as medidas de saúde, higiene e segurança do trabalho, visando neutralizar ou mesmo impedir a contaminação dos seus empregados, o empregado também deve fazer a sua parte, sendo desaconselhável recusar a vacinação, salvo motivação justificada, sendo-lhe, entretanto, garantido o direito à informação, à assistência familiar, ao tratamento gratuito e o respeito à dignidade, aos direitos humanos e às liberdades fundamentais das pessoas, na forma dos incisos I a III do parágrafo 2º do art. 3º da mesma lei 13.979/2020¹.

Diz-se desaconselhável a recusa do empregado à vacina, pois, apesar de a vacinação não ser obrigatória, é medida compulsória, podendo-se aplicar sanções ao empregado diante da sua recusa, principalmente em razão desse comportamento importar em risco para toda a sociedade. Nesse cenário, importante alertar o leitor para a possibilidade de aplicação até mesmo da pena máxima prevista na lei trabalhista, qual seja, a dispensa por justa causa, desde que o direito à informação, citado no parágrafo acima, lhe tenha sido garantido. Nesse sentido, podemos citar recente acórdão do TRT da 2ª Região, no processo nº 1000122-24.2021.5.02.0472.

A obrigação do empregado de cumprir as normas de segurança e saúde do trabalho está expressa no art. 158 da CLT.

O STF, ao julgar o ARE 1.267.879, declarou a natureza compulsória da vacinação. Confira-se a Tese fixada: 

"6. Desprovimento do recurso extraordinário, com a fixação da seguinte tese: "É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, (i) tenha sido incluída no Programa Nacional de Imunizações, ou (ii) tenha sua aplicação obrigatória determinada em lei ou (iii) seja objeto de determinação da União, Estado, Distrito Federal ou Município, com base em consenso médico-científico. Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar". (STF, Tribunal Pleno, ARE 1267879, Relator: Min. Roberto Barroso, publicado em 08/04/2021)

Assim, caso fique demonstrado que o empregado teve ciência da necessidade de se vacinar e não o fez, nem apresentou qualquer justificativa, ao empregador é possível adotar medidas disciplinares, inclusive, a justa causa. 

Diante da análise realizada, podemos concluir que, mesmo após o STF ter declarado inconstitucional o art. 29 da MP 927/2020, - norma que, inclusive, já caducou -, a Coviud-19 não é doença caracterizada automaticamente como de natureza ocupacional. Muito pelo contrário, seguindo a ordem das legislações trabalhista e previdenciária vigentes, a caracterização da doença ocupacional é excepcional, derivando de risco acentuado no ambiente de trabalho que advém da natureza da atividade (podendo, nesse caso, atrair a responsabilidade objetiva do empregador pela teoria do risco), ou da ausência de adoção das medidas de prevenção à transmissão do coronavírus, notadamente aquelas exigidas pelas autoridades sanitárias, o que enseja relação entre o trabalho e a doença (nexo causal), bem como caracteriza a negligência do empregador (culpa), fazendo incidir a sua responsabilidade subjetiva. Nesse contexto, é de suma importância que o empregador cumpra todas as medidas sanitárias de proteção e as fiscalize (a exemplo da fiscalização do uso de máscaras e ampla divulgação e orientação sobre vacinação), mantendo sempre em seu poder as evidências das condutas adotadas, de modo a se desincumbir do seu encargo probatório em eventual reclamação trabalhista.

*Luis Henrique Maia Mendonça é advogado especialista em Direito Processual Civil, sócio do MMC & Zarif Advogados.

 

**Mariana Larocca S. Rodrigues Mathias é advogada especialista em Direito do Trabalho, sócia do MMC & Zarif Advogados.

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1 Nesse sentido, vide julgado do STF nas ADI's 6586 e 6587, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, publicado em 07/04/2021.