A lei 13.467, de 2017, em seus artigos 611-A e 611-B, possibilitou às negociações coletivas a instituição de regramentos em patamares inferiores aos previstos em lei. Nesse prumo, o artigo 611-A estabelece que "a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei" quando dispuserem, "entre outros", sobre diversos temas elencados, como, v.g., o regime de sobreaviso, o trabalho intermitente, a prorrogação de jornada e a duração dos intervalos.

O artigo 611-B, por sua vez, estipula que a supressão ou a redução dos direitos nele elencados constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. Todavia, no dispositivo consta o advérbio "exclusivamente" (e não "entre outros", como é o caso do artigo 611-A), destacando, pela lógica, a intenção de estabelecer a possibilidade de negociação de outros temas em prejuízo dos trabalhadores.

O parágrafo único do referido dispositivo estabelece que "regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo", com a clara finalidade de esclarecer que as negociações coletivas poderão estipular normas relativas à duração do trabalho e aos intervalos inferiores que aquelas previstas em lei.

A leitura dos dispositivos permite concluir, portanto, que somente são ilícitas as cláusulas negociais que envolvam os temas inscritos nos incisos do artigo 611-B. A nova legislação determina, em outras palavras, que sindicatos e empresários têm liberdade para negociar entre si e fixar condições de trabalho piores do que aquelas previstas na legislação.

O Direito do Trabalho, entretanto, norteado pelo princípio da proteção, tem como característica um critério próprio de hierarquia das normas não distinguindo a eficácia a partir da origem da norma¹. No caso de existir mais de uma norma aplicável, deve-se, por princípio, optar por aquela que seja mais favorável ao trabalhador - ainda que não seja a que corresponde aos critérios clássicos da hierarquia das normas².

As previsões contidas nos dispositivos em análise são contrárias ao texto constitucional. Isso porque, tanto o caput, como o inciso XXVI do artigo 7º da Constituição Federal, direcionam a negociação coletiva para o objetivo de estabelecer condições de trabalho superiores àquelas previamente fixadas em lei. Ademais, a Constituição Federal somente permite a negociação coletiva reducionista no caso daqueles direitos expressamente elencados (como, v.g., o inciso XIV do artigo 7º).

Verifica-se, ainda, que a previsão do negociado sobre o legislado descumpre as normas contidas nas Convenções nº 98, 151, 154 e 163 da OIT, pois o objetivo da negociação coletiva deve necessariamente ser a busca de condições de trabalho mais favoráveis do que aquelas existentes³. E, além da contrariedade às referidas convenções da OIT, essa inovação legislativa viola também outros tratados de direitos humanos, especialmente aqueles que reconhecem o trabalho digno e protegido como dimensões da dignidade da pessoa humana (a exemplo da Declaração Universal de Direitos Humanos, da Carta das Nações Unidas e da Convenção Interamericana de Direitos Humanos)⁴.

Nesse sentido, levando em conta a legislação interna (constitucional) e internacional sobre o tema, bem como o princípio protetivo, somente seria possível aplicar os dispositivos em análise se se considerar que as convenções coletivas de trabalho alcançam prevalência sobre a lei apenas no que puderem oferecer melhores condições sociais em comparação com o previsto na legislação⁵. 

Impõe-se considerar também que a Reforma Trabalhista objetivamente enfraqueceu o poder dos sindicatos (e, consequentemente, do movimento social e das greves) por meio do artigo 579 da CLT. A revogação do caráter compulsório da contribuição sindical em um ordenamento jurídico regrado pela unicidade sindical pode, sem mudanças culturais e sociais prévias, ocasionar crise em um dos principais e mais tradicionais instrumentos de promoção da transformação social: os sindicatos⁶.

A legislação, portanto, rompe a teia de proteção social, porquanto provoca a perda da força dos sindicatos para sua organização e mobilização⁷, além de permitir o estabelecimento de normas coletivas supressivas. Não é possível pressupor, desse modo, que sindicatos de empregados e de empregadores têm iguais condições para negociar entre si - e, por isso, é indispensável a proteção contra o retrocesso social causado por normas coletivas supressivas.

Conforme apontam Ricardo Antunes e Luci Praun⁸, "quanto mais frágil a legislação protetora do trabalho e a organização sindical na localidade, maior o grau de precarização das condições de trabalho, independentemente do grau de 'modernização' das linhas de produção ou ambientes de trabalho como um todo".

Obviamente, em uma sociedade democrática, espera-se que os sindicatos tenham plena liberdade para negociar com as empresas - no entanto, sem a possibilidade de criar condições inferiores do que aquelas previstas pela legislação trabalhista.

Compreende-se, ainda, que dispositivos como os artigos 611-A e 611-B da CLT somente poderiam ser discutidos, no Brasil, após um processo de reforma sindical. Quer-se dizer: o modelo sindical brasileiro, composto pela unicidade sindical e não-obrigatoriedade de contribuição pelo trabalhador subordinado, é pouco consistente do ponto de vista sistemático, considerando-se também o aumento simultâneo dado à autonomia privada do trabalhador subordinada e à autonomia dos entes sindicais pela Reforma Trabalhista. Ou opta-se por um sistema de normas laborais cogentes e irrenunciáveis, isto é, de intervenção do estado nas relações privadas e subordinadas de trabalho, ou por um sistema de collective laissez-faire (como existente no Reino Unido em boa parte do século XX), privilegiando-se a negociação coletiva⁹. Ambos, impulsionados de forma conjunta pela lei 13.467/17, constituem verdadeira jabuticaba criada pelo legislador¹⁰.

Caso a Convenção nº 87 da OIT fosse ratificada pelo Brasil e, consequentemente, fosse adotado um modelo de ampla liberdade sindical, com sindicatos estruturados e solidificados (como é o caso do modelo Alemão, por exemplo)¹¹, esse tipo de dispositivo poderia ser colocado em debate. Entretanto, com os sindicatos enfraquecidos e diante da precarização do trabalho que tem se agravado com o passar do tempo, como demonstram os dados estatísticos¹², não há como considerar legítima a previsão de normas coletivas supressivas de direitos.

Quiçá o Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento do Tema 1046, trará novos horizontes e ponderada análise ao regime negocial trabalhista peculiar estabelecido no Brasil pelos artigos 611-A e 611-B da CLT.

*Bóris Chechi de Assis é advogado no Escritório Krieg da Fonseca Advogados. Mestre em Direito pela Universidade de Lisboa - Especialidade em Ciências Jurídico-Laborais. Bacharel em Direito pela PUC/RS. Pesquisador na área de Direito do Trabalho. Pesquisador do Grupo de Estudos Araken de Assis - GEAK/IMED. Pesquisador do Núcleo de Pesquisas PUCRS/CNPQ Relações de Trabalho e Sindicalismo. Professor integrante do corpo docente do Instituto Ibero-Americano de Compliance - IIAC. 

**Helena Kugel Lazzarin é advogada no Escritório Lazzarin Advogados Associados. Doutora e mestre em Direito pela UNISINOS. Especialista em Direito e Processo do Trabalho e Bacharel em Direito pela PUC/RS. Pesquisadora nas áreas de Direito do Trabalho e Direito Previdenciário. Pesquisadora do Grupo de Pesquisa Trabalho e Capital: retrocesso social e avanços possíveis, vinculado à UFRGS/USP/CNPQ. Pesquisadora do Núcleo de Pesquisas PUCRS/CNPQ Relações de Trabalho e Sindicalismo. Integrante do Núcleo de Direitos Humanos da UNISINOS. Parecerista da Revista da AGU - Advocacia-Geral da União. Membro do Comitê de Ética em Pesquisa no Sistema de Saúde Mãe de Deus - CEP/SSMD. Professora integrante do corpo docente do Curso de Especialização em Direito e Processo do Trabalho da PUC/RS.

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1 DIAS, Carlos Eduardo Oliveira. A Negociação Coletiva e a Lei 13.467: resistindo à interpretação regressiva. In: SEVERO, Valdete Souto. SOUTO MAIOR, Jorge Luiz (coords.). Resistência: aportes teóricos contra o retrocesso trabalhista. São Paulo: Expressão Popular, 2017. p. 455.

2 Ou seja, o princípio da aplicação da regra mais favorável é consectário do princípio da proteção, norte de todo o sistema jurídico-laboral brasileiro (RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. Tradução de Wagner D. Giglio. São Paulo: LTr, 1978. p. 43; e DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2020. p. 238).

3 TRINDADE, Rodrigo. Negociado sobre Legislado: o mito de Ulisses e as sereias. In: FELICIANO, Guilherme Guimarães. TREVISO, Marco Aurélio Marsiglia. FONTES, Saulo Tarcísio de Carvalho (orgs.). Reforma Trabalhista: visão, compreensão e crítica. São Paulo: LTr, 2017. p. 178-179.

4 SANTOS, Roseniura. Negociado sobre o Legislado e os Limites Impostos pelas Normas Internacionais do Trabalho e Outros Tratados de Direitos Humanos. In: SILVA FILHO, Carlos Fernando da. JORGE, Rosa Maria Campos. RASSY, Rosângela Silva (orgs.). Reforma Trabalhista: uma reflexão dos auditores-fiscais do trabalho sobre os efeitos da Lei n. 13.467/2017 para os trabalhadores. São Paulo: LTr, 2019. p. 268-270.

5 TRINDADE, Rodrigo. Negociado sobre Legislado: o mito de Ulisses e as sereias. In: FELICIANO, Guilherme Guimarães. TREVISO, Marco Aurélio Marsiglia. FONTES, Saulo Tarcísio de Carvalho (orgs.). Reforma Trabalhista: visão, compreensão e crítica. São Paulo: LTr, 2017. p. 183.

6 MIGUEL, Luís Felipe. Dominação e Resistência. São Paulo: Boitempo, 2018. p. 166.

7 ANTUNES, Ricardo. Adeus ao Trabalho? Ensaio sobre as metamorfoses e a centralidade do mundo do trabalho. 8ª ed. São Paulo: Cortez; Campinas: Editora Unicamp, 2002. p. 69-70.

8 ANTUNES, Ricardo. PRAUN, Luci. A Sociedade dos Adoecimentos no Trabalho. Disponível aqui. Acesso em: 31 out. 2020.

9 DUKES, Ruth. Otto Kahn-Freund: A Weimar Life. In: Modern Law Review, vol. 80, Issue 6, 2017. p. 1164-1177.

10 ASSIS, Bóris Chechi de. LAZZARIN, Helena Kugel. Estudo Comparado sobre Liberdade Sindical: Espanha, Alemanha, Reino Unido e Estados Unidos. In: Revista Fórum Justiça do Trabalho. (No prelo)

11 ASSIS, Bóris Chechi de. LAZZARIN, Helena Kugel. Estudo Comparado sobre Liberdade Sindical: Espanha, Alemanha, Reino Unido e Estados Unidos. In: Revista Fórum Justiça do Trabalho. (No prelo)

12 LAZZARIN, Helena Kugel. SANTOS JR., Rubens Fernando Clamer. O Aquecimento da Economia e o Pleno Emprego gerado pela Reforma Trabalhista: mitos e verdades. In: Revista Fórum Justiça do Trabalho, ano 37, n. 438, jun/2020. p. 35-36.