A tradução de ônus da prova

Na coluna Evidência e Evidence, apresentamos indiretamente a tradução para ônus da prova (burden of proof) sem, contudo, conceituar o sintagma nem chamar atenção para as particularidades culturais dos sistemas jurídicos pátrio e anglo-americano.

No nosso sistema jurídico, o ônus da prova, onus probandi, obrigação de provar, encargo probatório ou encargo de prova é o dever decorrente de lei ou convenção de as partes fazerem prova no curso das ações judiciais com o intuito de demonstrar a ocorrência dos fatos.

Em regra, a obrigação de provar cabe a quem faz alegação, é o que estabelece o art. 333 do CPC:

"Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito."

O parágrafo único do art. 333, permite às partes dispor diversamente sobre o ônus da prova. Bem assim, em algumas outras situações, a lei estipula a inversão do ônus da prova, como é o caso do inciso VIII do art. 6.º do CDC:

"Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;"

No direito inglês, o ônus da prova (burden of proof, ou para as expressões menos frequente evidentiary burden, evidential burden) também cabe à parte que faz uma alegação ou acusação. Entretanto, assim como em nosso direito, há situações em que o referido encargo é invertido (shift of burden of proof).

Um exemplo clássico de inversão do ônus da prova decorrente de lei (reverse burden of proof) tem lugar no direito sobre os crimes contra a honra (libel laws).

Há quem diga que Londres tenha se tornado a capital mundial das ações por crime contra a honra, pois o direito inglês permite, nessas ações, que o autor goze da referida inversão de ônus. Além disso, o sistema inglês permite, por esse mecanismo de inversão, a defesa da 'honra' não apenas de pessoas físicas e jurídicas, mas também da de produtos. Em termos práticos, uma multinacional poderia entrar com uma ação por libel (crime contra honra praticado por meio escrito) contra um consumidor e esse último ter o ônus de provar sua inocência.

Um outro aspecto interessante das libel laws é o fato de desconsiderar o local em que a 'honra' foi ferida, bastando que o meio utilizado tenha sido a língua inglesa. A comunidade científica tem sido a mais prejudicada por essas leis e, hoje, há um movimento expressivo por reforma (Libel Reform Coalition)¹.

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¹ Ver: The Times Online. "Libel laws silenced me, says Francisco Lacerda, critic of lie detector system" de 11 de março de 2010 disponível em https://business.timesonline.co.uk/tol/business/law/article7057745.ece

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