Conquanto o Legislativo e o Executivo sejam poderes diretamente encarregados das principais funções tributárias, dado que são responsáveis pela elaboração de leis e políticas de alocação e redistribuição de recursos públicos e estão investidos nas atribuições arrecadatórias, também o Judiciário apresenta relevante peso na configuração da ordem tributária, particularmente pelo papel que desempenha no controle de constitucionalidade das leis.

Na realidade brasileira, em que a tributação é exaustivamente disciplinada na Constituição Federal, não raro o Supremo Tribunal Federal (STF), órgão de cúpula do Poder Judiciário, é chamado a se posicionar sobre questões tributárias e, nessa posição, ocasionalmente chancela injustiças e apresenta entraves à equalização igualitária do sistema que repercutem na própria cidadania fiscal.

Por certo, tanto quanto um mecanismo para angariar recursos econômicos necessários ao fornecimento de bens e serviços públicos, a tributação é também um instrumento político e um meio de pôr em prática um modelo de Estado e de Justiça em uma democracia¹.

A legitimidade e a Justiça da atuação fiscal perpassam necessariamente por considerações acerca da equidade e da eficiência da matriz tributária adotada², do adequado e isonômico tratamento reservado aos contribuintes, do respeito da dimensão da liberdade individual, da reflexão sobre o tipo de sociedade, democracia e instituições que se pretende ter³.

Nesse caminho, uma matriz tributária politicamente comprometida com os ideais republicanos e democráticos se afina tanto com a contenção do ímpeto estatal e com a garantia de direitos fundamentais, quanto se engaja com a qualidade da arrecadação e com os efeitos sociais da tributação e das ações governamentais empreendidas por meio e com os recursos arrecadados (alocação, redistribuição e incentivos econômicos positivos ou negativos).

Tomadas essas concepções, verifica-se a incongruência da atividade fiscal do estado brasileiro (pelo viés da arrecadação e também dos gastos públicos) com os objetivos de justiça social e o ideal igualitário declarados na própria Constituição de 1988, bem como o descompasso em relação aos princípios constitucionais estruturantes da função tributária (capacidade contributiva, legalidade, segurança jurídica, transparência).

O fenômeno tributário é amplo, mas uma breve avaliação da capacidade contributiva e do modo de concretização do princípio pelas instituições de estado, entre as quais o STF, exemplificam o ponto.

Com efeito, a capacidade contributiva é um postulado de igualdade que orienta a tributação segundo a capacidade econômica e a possibilidade individual de arcar com o encargo tributário em função dos recursos que a pessoa manifesta. Desdobra-se em um aspecto objetivo e outro subjetivo⁴: de um lado, determina que a tributação ocorra apenas diante de situações que revelem e denotem de forma objetiva algum tipo de riqueza apta a suportar o encargo tributário por quem realiza um ato ou se encontra em determinada situação; na segunda perspectiva, estabelece que a tributação se realize de acordo com a possiblidade econômica pessoal de cada um concorrer com a manutenção da coisa pública, inclusive de modo progressivamente maior em função da maior capacidade econômica/maior expressão da riqueza pessoal.

Com fundamento na aproximação objetiva da capacidade contributiva, a Constituição Federal de 1988, de modo a conferir a cada unidade da federação meios de obter recursos financeiros próprios, discriminou a competência tributária da União, estados e municípios e autorizou-os a instituir e cobrar impostos sobre renda, consumo e patrimônio⁵. De outra parte, com base na aproximação subjetiva, determinou modulação da carga individual, sempre que possível, segundo a capacidade individual do contribuinte.

Mas, apesar da amplitude de bases econômicas sujeitas a tributação, o estado brasileiro confere primazia à arrecadação sobre consumo (indireta), em detrimento da tributação (inclusive progressiva) do patrimônio e da renda (em princípio direta e mais alinhada com a capacidade contributiva subjetiva). Dessa forma, determina um comportamento regressivo da carga tributária global, dado que onera proporcionalmente mais a parcela da população com menos recursos econômicos⁶. Inclusive, a medida vai na contramão da capacidade contributiva subjetiva desses contribuintes e de um sistema mais igualitário, colaborando ainda para um verdadeiro ciclo de concentração de renda, que estigmatiza e põe em xeque a matriz fiscal brasileira.

Nesse particular, o Poder Judiciário, notadamente o Supremo Tribunal Federal, acaba por colaborar com o quadro de regressividade da nossa matriz tributária.

Assim, por exemplo, por longo tempo, o STF, a partir de debates nascidos de impostos incidentes sobre a propriedade imobiliária (IPTU e ITBI⁷), foi refratário ao reconhecimento da progressividade de impostos incidentes sobre o patrimônio com fundamento em questionável dogmática que distingue os tributos em reais e pessoais⁸. Para tanto, seguia entendimento de que os tributos reais, enquanto tomam por parâmetro coisas e não pessoas, não poderiam ser progressivamente majorados, sem que para tanto houvesse maior reflexão e aprofundamento sobre o alcance da ideia de capacidade contributiva subjetiva.

Em 2013, porém, o STF guinou no sentido da aceitação da constitucionalidade da progressividade de tributos de natureza real, prestigiando o princípio da capacidade contributiva, em julgamento acerca do imposto sobre heranças e doações (ITCMD) do estado do Rio Grande do Sul⁹.

Outra situação emblemática é a proibição da tributação de embarcações e aeronaves pelo imposto estadual sobre veículos automotores (IPVA), reavivada recentemente pelo Ministério Público Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 5654, fundamentada em precedentes do STF¹⁰ que praticam uma interpretação que limita o sentindo da expressão "veículo automotor" a veículos de circulação terrestre, embasada em uma vinculação do atual IPVA à antiga Taxa Rodoviária Única (TRU, instituída nos idos de 1969) e na submissão da competência tributária constitucional (art. 155, III) à lei ordinária, no caso, ao Código de Trânsito Brasileiro (CTB).

Nesse caso, interpretação dessa ordem afronta a força normativa da Constituição em múltiplos aspectos: ignora que a competência é outorgada segundo fatos indicadores de capacidade econômica (capacidade contributiva objetiva), de modo que "veículo automotor" remete a "veículo que circula pelos seus próprios meios", como, por exemplo, motor a propulsão; vincula a ordem constitucional atual às leis ordinárias do passado; e subordina a competência constitucional à lei ordinária (CTB), em inescapável inversão normativa.

Mas, ao passo que imuniza o patrimônio, o STF não apresenta maior preocupação com a tributação sobre o consumo, como ocorreu, por exemplo, com o cálculo por dentro do ICMS, mecanismo que permite que o imposto integre a sua própria base de cálculo, em verdadeira tributação em cascata que gera uma distorção pouco transparente entre a carga fiscal nominal e a efetivamente paga, em prejuízo a fornecedores e consumidores de bens de consumo, chancelada em diversas ocasiões pela Corte e reiterada em julgamento de repercussão geral em 2011¹¹.

Esses exemplos são tópicos. Mas, apesar da complexidade do fenômeno tributário, lançam luzes sobre o papel que o Poder Judiciário desempenha no comportamento da carga tributária no Brasil, e, reflexamente, nos quadros de desigualdade e de concentração de riqueza que refletem estruturalmente na sociedade, na política e na economia.

Certamente, uma multiplicidade de atores, fatores e causas concorrem para a injustiça da tributação no país, mas, ainda que incipientemente, a reflexão sobre a interferência e controle exercidos pela atividade jurisdicional e o grau de profundidade com que a instituição trabalha o princípio da capacidade contributiva colaboram no esclarecimento sobre a inequidade e ineficiência da matriz tributária brasileira.

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1 MURPHY, Liam; NAGEL, Thomas. O mito da propriedade: os impostos e a justiça. Trad. Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: Martins Fontes, 2005

2 GASSEN, Valcir. Matriz tributária brasileira: uma perspectiva para pensar o estado, a constituição e a tributação no Brasil. In: GASSEN, Valcir (org.). Equidade e eficiência da matriz tributária brasileira: diálogos sobre estado, constituição e direito tributário. Brasília: Consulex, 2012, p. 27-50

3 A propósito, vide DWORKIN, Ronald. Is democracy possible here? Principles for a new political debate. Princeton-Oxford: Princeton University Press, 2006, p. 90-126

4 COSTA, Regina Helena. Princípio da capacidade contributiva. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1995

5 E o fez por meio da descrição de situações econômicas que manifestam o montante de recursos que a pessoa percebe com o exercício de seu ofício ou a exploração de seus bens, os bens e serviços que consome e o conjunto de bens e direitos que acumula e titulariza. A respeito, vide LAGEMANN, Eugenio. Tributação: seu universo, condicionantes, objetivos, funções e princípios. In GASSEN, Valcir (organizador). Equidade e Eficiência da Matriz Tributária Brasileira - Diálogos sobre Estado, Constituição e Direito Tributário. Brasília: Editora Consulex, 2012, p. 51-70

6 BRASIL. Presidência da república, Observatório da Equidade. Indicadores de Iniquidade do Sistema Tributário Nacional. Brasília: Presidência da República, Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social - CDES, 2.ed. 2011

7 Vide súmulas 589, 656 e 668/STF

8 Classificam-se os impostos em pessoais ou reais em razão da predominância de características subjetivas ou objetivas do fato gerador, "se o tributo leva em consideração aspectos pessoais do contribuinte (nível de renda, estado civil, família etc.), ele se diz pessoal; real será o tributo que ignorar esses aspectos" (AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 111). Tem-se ainda que impostos pessoais referir-se-iam a pessoas, e impostos reais a coisas (CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 26. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 542).

9 RE 562045

10 RE 134509 e RE 379572

11 RE 582461

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*Júlio César Marques é bacharel em Direito pela UnB. Advogado. Membro do Grupo de Pesquisa Estado, Constituição e Tributação da Faculdade de Direito da UnB (GETRIB - FD/UnB).