Noções Gerais

A compensação de danos ocupa papel central na teoria da responsabilidade civil. É intuitiva e praticamente axiomática a noção do direito de danos como um setor do direito obrigacional cuja função é a de trasladar os danos da vítima para o agente - seja ele o culpado ou o condutor de uma atividade de risco inerente -, por vezes, para um terceiro responsável (pais, curadores, empregadores) ou para seguros públicos e privados que se encarreguem da tarefa compensatória.

Todavia, se observarmos o cenário jurídico, encontraremos várias categorias que não compartilham a mesma racionalidade dos compensatory damages,¹ tratando-se de condenações pecuniárias convocadas para o exercício de distintas funções, sendo as mais difundidas no direito comparado os punitive ou exemplary damages e os restitutionary damages (também conhecidos como gain-based damages ou disgorgement).

O objetivo desse exame não é o de dissecar individualmente as categorias dos punitive damages e restitutionary damages. Em verdade, procuramos recuar um passo e teorizar sobre um fundamento comum que coerentemente justifique a inserção dessas categorias no interno da responsabilidade civil, lateralmente à clássica função da compensação de danos. Para tanto, é imperativo desenvolver um exame moral dessas condenações não compensatórias de danos, isento do reducionismo doutrinário, de forma a se alcançar uma autônoma categoria jurídica fundada na filosofia da justiça distributiva - que explica também a excepcionalidade do recurso aos punitive e restitutionary damages.

A filosofia jurídica contribuiu decisivamente para a modelagem da responsabilidade civil de nossos tempos. Partindo da análise epistêmica de Aristóteles - após o seu esquecimento por muitos séculos pelo direito romano e a civilização europeia - o desenvolvimento da justiça corretiva se deveu a São Tomás de Aquino no século XIII e à neoescolástica espanhola na sequência. Enquanto São Tomás introduziu uma perspectiva cristã à teoria aristotélica, a escolástica aplicou as suas considerações morais para a resolução de problemas jurídicos. Esse trabalho foi amplamente refinado por Hugo Grotius,² mantendo um efeito duradouro nos sistemas legais da atualidade.

O resultado de uma análise histórico-filosófica sugere que por muitos séculos a responsabilidade civil não foi moldada conforme os princípios morais gregos, porém posto em linha ao peso dado pelos intérpretes à ciência jurídica romana. Contudo, progressivamente, as teorias morais foram ressurgindo para alicerçar a responsabilidade civil, atiçando o debate entre os teóricos, notadamente no âmbito da common law, onde a tradição moral gerou uma dicotomia entre instrumentalistas e formalistas. Os primeiros, com base em abordagem pragmática, rejeitam a ideia de que a responsabilidade civil persiga um único objetivo, cuidando-se de um amálgama de diversos interesses, muitas vezes divergentes. As várias funções que servem à responsabilidade civil determinariam a sua estrutura.³ Lado outro, as teorias morais formalistas recusam a noção da responsabilidade civil como uma mistura de diferentes finalidades, pois todos os seus elementos se organizam apenas para responder a um princípio comum: a coerência.

Em reforço, o recurso à uma abordagem filosófica das pretensões não compensatórias de danos pode explicar o seu caráter de "last resort".⁴ Qualquer excepcionalidade pode ser compreendida de forma descritiva ou prescritiva. Ao fornecer uma lista de exceções ao princípio compensatório, a doutrina não consegue explicar a razão pela qual os remédios compensatórios seriam ordinários enquanto os não compensatórios se revelariam extraordinários. Os casos individuais podem oscilar em sua frequência e quantum, porém, tratam-se de critérios aleatórios não convincentes para justificar a excepcionalidade de tais remédios. Todavia, sob o viés prescritivo é plausível conceituar os remédios não compensatórios como exceções normativas na responsabilidade civil, formando uma distinta categoria jurídica (e não doutrinária).

É imprescindível frisar que a compensação de danos não é um dado da natureza, porém um remédio judicial criado e positivado em consecutivas culturas jurídicas. De fato, inexiste um "direito natural" a uma condenação a um pagamento monetário. Resgatamos Aristóteles ao salientar que "essa é a razão pela qual o dinheiro é chamado de nomisma (moeda corrente), pois ela não existe pela natureza, porém pelo costume (nomos)".⁵ Por mais que o art. 947 do CC/02 assente o caráter subsidiário, substitutivo e sub-rogatório da indenização pecuniária, ao dispor que "se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada, substituir-se-á pelo seu valor, em moeda corrente", prevalece amplamente a reparação em espécie. Portanto, se o legislador deliberar por estipular outras pretensões de pagamento monetário sem caráter compensatório será necessário conformar essa regra excepcional ao império do direito e aos princípios de justiça, identificando se a sua racionalidade guarda coerência com o sistema jurídico.

A diferença entre as pretensões compensatórias e as não compensatórias de danos reside em como cada qual responde a um dano normativo, ou, em outras palavras, se as razões que justificam uma atribuição pecuniária à vítima são ou não correlativas entre o requerente e o acionado. A indagação que se abre é a seguinte: é legítima a atribuição de uma sanção pecuniária por um dano que transcenda a pessoa do demandante? "Ubi jus, ibi remedium": aonde há um direito, há um remédio que a ele se ajusta. Robert Stevens se alinha a essa máxima latina ao asseverar que a violação de direitos é a essência da responsabilidade civil e não a inflicção factual de uma perda.⁶ Se direitos e pretensões sempre se correlacionam, a configuração de um direito violado é imprescindível para o desencadeamento de mecanismos compensatórios ou não compensatórios, mesmo que o titular do direito não seja o demandante. A ética das sanções pecuniárias como uma (re)alocação monetária entre as partes em conflito não aborda tal questão.

De fato, quando tratamos da obrigação do réu de transferir uma soma em dinheiro ao autor da demanda, podemos perceber que em um cenário unicamente correlativo, a condenação corresponderá exatamente ao montante dos danos injustos do ofendido (sendo o conceito de dano normativo expandido para abranger as perdas da vítima e os ganhos do ofensor). Aliás, esse é o núcleo do direito privado, fundamentado na estrutura bipolar de suas relações e nas ideias de justiça corretiva, tão propaladas nas jurisdições da common law pelo jusfilósofo Ernest Weinrib, com claro sentido epistêmico.⁷ O autor se opõe à ideia de que a não correlação tenha um papel no direito privado. No mesmo sentido, Bydlinski⁸ explica que o recurso às punições monetárias ofende o princípio estrutural pelo qual no domínio do direito privado as consequências legais exigem "justificativa mútua". Argumentos unilaterais que apenas levem em consideração um dos sujeitos da relação não se encontrariam em posição de justificar uma regra no direito privado.

Contudo, em uma abordagem ética das sanções monetárias envolvendo demandante e demandado, parece-nos razoável admitir que certas condenações não demandam completa justificação no dano sofrido por aquele. Algumas pretensões na responsabilidade civil são sustentadas por danos não correlativos. De forma mais incisiva, quer-se dizer que remédios monetários sempre encontram em sua raiz uma violação a direitos do ofendido, proporcionando perdas a ele ou ganhos ao ofensor. Não obstante, as pretensões não compensatórias de danos culminam por extrapolar esse âmbito, alcançando não somente o dano injusto da vítima (o que justifica que ela seja o destinatário natural do montante compensatório), como também uma segunda espécie de dano normativo, direcionado à sociedade em geral e às instituições que guarnecem a ordem jurídica, legitimando finalidades não compensatórias - e, portanto, não correlativas - tais como punição, prevenção e remoção de ganhos ilícitos.

A justiça distributiva como fundamento filosófico das pretensões não compensatórias de danos

A investigação filosófica pode desafiar a noção de que todas as respostas legais para os ilícitos sejam unicamente compensatórias. A clássica bifurcação entre justiça corretiva e justiça distributiva é um contributo de Aristóteles em sua obra Ética a Nicômaco. É necessário conhecer os princípios básicos de sua teoria da justiça. Aristóteles considera que a justiça particular envolve duas distintas situações: a justiça corretiva e a distributiva. Contemporaneamente, essa dualidade é revisitada, com vistas ao aperfeiçoamento teórico da responsabilidade civil.

Enquanto a justiça corretiva se prende a uma específica relação entre duas pessoas formalmente iguais - os gregos chamavam esse liame de synallagma -, a justiça distributiva utiliza uma proporção diversa, aplicando-se às relações entre uma pessoa e a sociedade distribuída como um todo.⁹ De forma mais incisiva, a justiça corretiva requer que em uma relação entre partes iguais (relações correlativas), naquilo que Aristóteles denomina "transações involuntárias", o dano seja objeto de compensação pelo magistrado, havendo uma anulação dos ganhos do autor do ilícito ou das perdas da vítima, corrigindo-se assim uma prévia injustiça. Exemplificando, quando alguém, por um erro, recebe um pagamento que não lhe era endereçado, a restituição de valores é uma emanação da justiça corretiva, uma regra de alocação de recursos.¹⁰ Assim, a justiça corretiva parte do pressuposto de que as pessoas possuem bens patrimoniais e existenciais dignos de inviolabilidade por ato de outrem, sendo que qualquer rompimento desse equilíbrio gera injustiça, a partir da implantação de uma desigualdade ilegítima e injustificável. O valor da justiça corretiva será realizado na medida em que o equilíbrio e igualdade anteriormente existentes se reestabeleça, seja por ato voluntário das partes, seja por decisão judicial, momento em que se nota que o direito violado da vítima corresponde a um dever violado pelo ofensor, dever esse que corresponde ao direito da vítima, motivo pelo qual a justiça corretiva está diante de uma injustiça que tem duas faces no cerne de uma relação bilateral e relacional.¹¹

Todavia, as pretensões não compensatórias de danos são justificadas por razões não correlativas entre os litigantes, fora do espaço da justiça corretiva como fundamento primário. Sentenças que estabelecem penas civis ou retiram os ganhos auferidos pelo autor do ilícito (que em ambos os casos podem amplamente superar o valor dos danos do ofendido) não corrigem ou realocam recursos ou bens, elas distribuem recursos, atribuindo a alguém algo novo. A justiça distributiva intervém quando uma obrigação ou um benefício deva ser transferido para o interno da coletividade, levando em consideração fatores que extrapolam os interesses das partes, quando as regras da justiça corretiva não se mostram disponíveis. Ela se caracteriza por um elemento de dinamismo, sendo utilizada para modelar ativamente uma comunidade. Na justiça distributiva haverá uma decisão de como se distribuir determinados direitos e bens no sistema jurídico, pois até mesmo o direito a uma indenização é um bem escasso e apenas será distribuído quando e onde existirem sólidas razões para tanto. Em cada sociedade, as instituições deverão deliberar sobre quais direitos e em quais circunstâncias serão distribuídos.

Então retornamos ao argumento inicial: a principal distinção concerne aos direitos com fundamentos correlativos e aos direitos não correlativos em sua justificação. Enquanto aqueles se alinham à ética da justiça corretiva pela supressão de danos injustos contra quem correlativamente se possa atribui-los - claramente evidenciada em todos os remédios puramente compensatórios -, as pretensões não compensatórias de danos só receberão excepcional acolhimento quando, para além da violação de um direito do ofendido (argumento correlativo), manifesta-se uma justificativa moral de apelo à justiça distributiva por via de razões não correlativas, porém necessárias em determinado contexto social.

Essa dualidade foi bem descrita por Graham Virgo¹² ao afirmar que a atribuição do disgorgement pode ser justificada em uma base distintas dos remédios restitutórios em geral. Quando a justiça impõe ao réu a supressão dos ganhos obtidos como resultado da violação de um dever legal, ela faz apelo a um princípio fundamental do direito restitutório, pelo qual o agente não pode lucrar pela prática de seu ilícito. Assim, o disgorgement assume uma função distributiva. Todavia, o disgorgement também se justifica por um mecanismo de justiça corretiva entre as partes pelo fato de que o demandante foi vítima de um ilícito e a pretensão de eliminar os ganhos obtidos pelo réu como resultado da conduta antijurídica é um apropriado mecanismo de proteção dos direitos do demandante.

Inferimos, por conseguinte, que as pretensões não compensatórias de danos encontram justificativa primeira em uma violação a direitos que protegem a sociedade como um todo, deferindo-se uma prioridade aos interesses públicos, sem que jamais se ignore a subjacente violação a um interesse privado. Nesse sentido, a justiça distributiva penetra nas relações privadas como um elemento complementar, externo e metaindividual. Exemplificando, em uma demanda individualmente promovida em face de um fornecedor de um produto defeituoso que lesionou a vítima, manifesta-se de um lado a justiça corretiva pela correlação entre as posições das partes, e lado outro, um dano social, atingida a coletividade como um todo, mas que ingressará no processo como uma forma de justiça excepcional quando razões igualmente extraordinárias (como a repetição dos ilícitos, o comportamento ultrajante do ofensor e o descaso pela sorte das vítimas) sejam qualificados pelo legislador como interesses merecedores de uma tutela mais ampla em prol da coletividade (mediatamente) e do demandante (imediatamente). Esta é a premissa para a defesa de uma teoria pluralista que permita a convivência entre a responsabilidade moral e uma abordagem utilitarista.

Afastamo-nos da premissa da oposição absoluta entre a utilidade social e a responsabilidade moral, com suporte apenas na última, tal como se extrai do absolutismo deferido à justiça corretiva na teoria de Weinrib. Apreciar o direito como uma esfera autônoma, infensa a toda e qualquer finalidade externa à relação bipolar entre ofensor e vítima, constitui uma versão de formalismo jurídico que apenas abre espaço para a racionalidade da justiça corretiva em sua moralidade apolítica e não instrumental. Em sentido diverso, na complexidade das sociedades atuais, para além de expressão da justiça corretiva, a teoria da responsabilidade civil merece uma integração de considerações distributivas e utilitárias, que possam lhe oferecer finalidades externas.¹³

Quando o magistrado arbitra um valor de cunho não compensatório, passa a avaliar elementos externos à perspectiva bipolar demandante/réu, valendo-se, portanto, de razões completamente diversas àquelas que correlacionam as partes em conflito e respaldam a indenização. Assim, um dano injusto, reputado como uma violação a um interesse patrimonial ou existencial concretamente merecedor de tutela, poderá ter como nascedouro dois tipos de injustiça: a ordinária, vista como um dano normativo justificado pela afetação da justiça corretiva e correlativa aos litigantes e, extraordinariamente, um dano injusto social - alcançando direitos e interesses diversos, de envergadura coletiva - que extrapolam as fronteiras do direito privado, demandando remédios que se apoiem em argumentos de justiça distributiva para a realocação de valores.

Enquanto a reparação de danos econômicos surge como uma restauração patrimonial de erradicação de prejuízos, a compensação de danos morais atua como uma (insuficiente) mais próxima resposta ao atentado em face de bens intrínsecos à pessoa. Em comum a ambas, há uma substituição do direito primário por um direito secundário gerando pela ofensa. Em sentido diverso, qualquer condenação não compensatória de danos não assumirá tal natureza substitutiva, porém será uma transformação de direitos não correlativos preexistentes em algo aparentemente semelhante a uma indenização.

*Nelson Rosenvald é procurador de Justiça do Ministério Público de Minas Gerais. Pós-Doutor em Direito Civil na Università Roma Ter (IT-2011).Pós-doutor em Direito Societário na Universidade de Coimbra (PO-2017). Visiting Academic na Oxford University (UK-2016/17). Professor Visitante na Universidade Carlos III (ES-2018). Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUC/SP. Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC). Professor do corpo permanente do Doutorado e Mestrado do IDP/DF.

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1 A expressão "compensatory damages" é uma tautologia. Na medida em que o termo "damages" pode ser analiticamente definido como uma condenação monetária que contrabalança um dano, acrescer o vocábulo "compensatory" se revela uma redundância, pois compensar e contrabalançar são considerados sinônimos. No latim, compensare significa justamente pesar uma coisa contra outra. Pelo pagamento de uma compensação, o agente restitui aquilo que não deveria ter tomado da vítima.

2 Hugo Grotius dedicou todo o capítulo dezessete do segundo livro De iure belli ac pacis para realizar a passagem da responsabilidade civil de uma análise predominantemente moral e epistêmica da teoria da justiça Aristotélica para um estruturado exame fundado em princípios legais. A sua concepção de direito natural fornece o desenho para as modernas descrições da responsabilidade civil. Os juristas do século XXI podem ler Grotius e entender o que ele quis dizer ao inaugurar a expressão "reparação de danos".

3 Jules Coleman desenvolveu influente teoria, sendo uma de suas ideias chave a de que a responsabilidade civil fornece um bom caminho para perseguir essas diversas finalidades humanas. Assim, o dever do agente de compensar a vítima não depende da relação entre as partes, mas na relação de ambos com os objetivos externos da responsabilidade civil, que correspondem a valores morais. A regra será a reparação de perdas, porém esse não será simplesmente o seu único objetivo, havendo espaço para respostas não compensatórias.  Risks and wrongs. Oxford: University Press, 2002.202-4.

4 GARDNER, John. O autor se refere ao remédio compensatório como "first resort" em razão de se tratar do único remédio que socorre um direito que pertence exclusivamente a vítima. GARDNER, John. Torts and Other Wrongs, 39 Fla. St. U. L. Rev. (2011), p.54.

5 ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Trad. Leonel Vallandro e Gerd Bornheim, São Paulo: Nova Cultural, 1991. p. 32.

6 STEVENS, Robert. No original: "the infringement of rights, not the (factual) infliction of loss, is the gist of the law of torts". STEVENS, Robert. Torts and Rights. Oxford Press, 2012, p. 96.

7 WEINRIB, Ernest. J. Como um purista radical Weinrib concede à justiça corretiva o monopólio da fundamentação normativa da responsabilidade civil, mediante a exclusão de elementos distributivos. Assim, pelo fato de não existir correlação na punição, qualquer condenação dessa natureza seria um ganho inesperado para o demandante. The idea of private law. Cambridge: Harvard University Press, 1995.

8 BYDLINSKI, Franz. Ao examinar o sistema germânico de responsabilidade civil o autor o associa imediatamente ao princípio da compensação, pelo qual a principal função desse setor do direito é o de aliviar as perdas da vítima, com base no par. 249 do BGB. Recentemente, o monopólio compensatório foi questionado no seminal caso Caroline Von Monaco, abrindo-se espaço para uma "função preventiva" da responsabilidade civil, com base na principiologia constitucional. System und Prinzipien des Privatrechts. SpringerWien. NewYork, 1996, p.92.

9 ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco.

10 WEBB, Charlie. Reason and Restitution, p. 56.

11 BONNA, Alexandre. Indenização punitiva e responsabilidade objetiva no Brasil - Teoria de Jules Coleman, p. 98. Outrossim, o autor bem ressalta que "a justiça corretiva não é a única lupa que nos permite explicar ou justificar a responsabilidade civil, tanto porque existem outros prismas morais - como a justiça distributiva - quanto porque há outras esferas de justificação - como a análise económica do direito, as quais podem ser evocadas pelo judiciário desde que exista fundamento autorizativo nas práticas jurídicas que autorizem o Estado-juiz a adotar determinada postura" (op. cit., p.102).

12 VIRGO, Graham. The principles of the law of the restitution, p. 6.

13 Catarina Barbieri afirma que, tradicionalmente, os teóricos da responsabilidade civil, em especial aqueles ligados ao não utilitarismo e ao Kantismo, atribuíram a justiça corretiva o caráter de fundamento normativo único da responsabilidade civil, ainda que com variações entre os seus sentidos arquitetônico e epistémico. Porém, os debates hoje travados nessa área versam sobre se a racionalidade corretiva exclui a racionalidade distributiva na fundamentação da responsabilidade civil ou, se ao contrário, há possibilidade de integração entre eles e quais seriam as implicações de tal integração. In: Fundamentos filosóficos da responsabilidade civil, p. 23.