1) O ideal de Verdade

Parece certo que a não-correspondência entre o admitido como provado na sentença, de um lado, e a realidade empírica que ficou no passado, de outro, configura o erro judiciário que, de acordo com os artigos 5^o, LXXV, da Constituição, 621, III, e 630, do Código de Processo Penal, merece correção e reparação.

Além disso, a Constituição confere elevado status ao esclarecimento do crime e à punição de seus (verdadeiros) agentes, tratando-os como interesses ou valores que justificam restrições a direitos fundamentais como a privacidade/intimidade (art. 5º, XII) e a liberdade (art. 5º, LXVI), o que é, ainda, reforçado pela Convenção Interamericana de Direitos Humanos (art. 25) e pela jurisprudência da respectiva Corte, que considera a ineficiência do Estado na investigação e punição dos responsáveis por crimes uma nova violação aos direitos humanos da vítima e de seus familiares¹.

Nossa ordem jurídico-constitucional, assim, absorve a concepção defendida pela Escola Racionalista da Prova, que defende que a ordem jurídica colapsaria se a aplicação da norma se desse segundo critérios dissociados da ideia de resgatar a Verdade, isso porque a norma é concebida para regular a realidade, aspirando à conformação do ser ao dever-ser que estabelece. Desse modo, se se busca perante o Estado-jurisdição a alteração de uma dada realidade empírica, sob o pretexto de ser a consequência que a ordem jurídica vincula a outra realidade (do passado) contrária ao Direito, não haveria como defender que a averiguação/resgate desta é irrelevante para a legitimidade do deslinde respectivo.

Daí porque se pode afirmar que os veredictos verdadeiros - a absolvição dos genuinamente inocentes e a condenação dos genuinamente culpados - conformam um ideal cuja concretização deve ser buscada pelos poderes estatais.

Portanto, admitindo-se que a ordem jurídica brasileira incorpora o ideal de Verdade, é necessário examinar como o sistema processual penal brasileiro, especialmente no que se refere à prova penal, se relaciona com esse ideal: deveria o sistema ser normativamente orientado a concretizá-lo?

2. A (ir)relevância da Verdade para o processo penal

Parte da doutrina defende uma concepção do processo penal, que enfatiza seu caráter persuasivo e ritualístico, argumentando que o processo é uma arena de diálogos e narrativas, cuja importância reside em sua estrutura semiótica e linguística, não sendo relevante a relação entre a narrativa e a realidade empírica, destacando, ainda, que o juiz, ao final do processo, elege os significados mais convincentes dentre os discursos apresentados, que não precisariam corresponder à Verdade, mas tão-somente respeitar os limites do contraditório e do devido processo legal².

É normal que, numa primeira abordagem, se considere obviamente absurda a referida opinião: afinal ela parece equivaler à defesa de que "não é juridicamente relevante se o réu, condenado por ter praticado a conduta H, efetivamente praticou H" ou "tanto faz se o réu condenado é (genuinamente) culpado ou inocente".

Deve-se reconhecer, entretanto, que a absorção do ideal de Verdade pela ordem jurídica, não leva inexoravelmente à conclusão de que o Sistema Processual Penal, sobretudo a disciplina da fase jurisdicional, deveria incorporar a função de buscá-la, isso porque poderiam preponderar razões desautorizadoras, como: a impossibilidade de fazê-lo; uma relação custo-benefício desfavorável, considerados eventual maior defasagem que a busca da verdade poderia acarretar na concretização de outros valores de igual ou maior envergadura; e, até mesmo, a desnecessidade de fazê-lo, ou seja, o ideal de Verdade poderia ser concretizado em boa medida sem uma disciplina com essa vocação específica³.

Por isso, faz-se necessário ir aos fundamentos da chamada "concepção subjetivista da prova penal", que autorizariam desconsiderar a Verdade (ou verdade-correspondência) como um valor fundante/estrutural do processo penal de partes e, consequentemente, a busca da Verdade como sua função.

O ceticismo paralisante

Argumenta-se que se deveria desistir de buscar a Verdade no processo penal, porque esta seria inatingível/inapreensível, uma vez que: a) o sujeito jamais poderia colocar-se fora da realidade para captá-la, ou seja, seria impossível que se protagonizasse rigorosamente uma relação sujeito-objeto; b) é impossível uma apreensão puramente objetiva da realidade empírica, devido às limitações cognitivas humanas, ou seja, não são factíveis uma percepção e pensamento descontaminados das preconcepções do sujeito; c) é indispensável a mediação pela linguagem, que traz imprecisões e ambiguidades já na própria compreensão dos fatos; e d) falta garantia para o raciocínio indutivo⁴.

Deve-se reconhecer, todavia, que esse ceticismo não autoriza desistir da aproximação com a Verdade que é propiciada pela identificação das melhores razões para admitir que uma determinada hipótese fática é verdadeira, tanto que a concepção racionalista da prova absorve absolutamente todos os argumentos céticos⁵, convertendo-os numa espécie de recomendação de cautela/prudência no exame e valoração da prova.

De fato, a defesa cética (sozinha) jamais poderia respaldar a opção por um modelo que fosse indiferente à qualidade das razões (des)acreditadoras de uma dada hipótese sob admissão, justamente porque se faria necessário aceitar que os juízes não teriam condições de avaliá-las e decidir sobre sua adequação/suficiência⁶, ainda que se reconheça sua inaptidão para assegurar a (não) correspondência com a Verdade.

Daí que, se uma dada hipótese H se refere a uma realidade empírica individualizada e as razões de acreditação mais adequadas são as epistêmicas, isto é, as que seguem critérios que indicam o que é verdadeiro⁷, não haveria porque deixar de incorporar ao Sistema Processual Penal, em alguma medida, o modelo que, consideradas as limitações do entendimento humano, oferece o menor risco de erro: justamente aquele validado pela Epistemologia e pela Ciência.

É certo que ainda se poderia pensar numa sofisticação do argumento cético, para defender que nem mesmo o conhecimento verdadeiro (ou a crença epistemicamente justificada) poderia ser alcançado no processo judicial, que jamais propiciaria as condições ideais (reclamadas pela própria Epistemologia), daí porque, sendo o substituto ideal da Verdade igualmente inatingível, dever-se-ia desistir também da aproximação propiciada pelo mesmo.

Tal versão, entretanto, mantém o mesmo dualismo "tudo ou nada" da anterior, já que se baseia na ideia de que a justificação de uma dada hipótese só poderia ser epistêmica - indicativa da verdade - ou (meramente) pragmática, o que continua sem respaldar a desistência pretendida, na medida em que, mesmo se reconhecesse virtualmente inatingível uma justificação validada pela Epistemologia (ortodoxa ou intelectualista), não se pode desconsiderar um gradiente que acomoda razões ou justificações de diversas qualidades, associadas a riscos de erro de diferentes níveis.

Ou seja, continuaria sem sentido desistir de uma aproximação com a Verdade (ou da minimização do risco de erro associado à decisão), mediante uma reconstrução (argumentativa) do passado, apoiada numa experiência sobre elementos do mundo empírico, que, como toda obra do conhecimento humano, pode apresentar uma boa ou uma má qualidade epistêmica. Enfim, continua sem sentido desistir de separar as sentenças epistemicamente boas das ruins e de proscrever ou desestimular estas últimas, ainda que se reconheça que o conhecimento verdadeiro dificilmente será alcançado num processo judicial.

Nesse sentido, registra-se no âmbito da própria Epistemologia o abandono desse dualismo - justificação epistêmica x justificação pragmática -, ante ao inevitável reconhecimento de que todo conhecimento humano se insere num projeto e o que deve importar é a adequação, aos valores envolvidos, da qualidade (epistêmica) das razões acreditadoras.⁸

A (in)compatibilidade entre um processo penal orientado à Verdade e a preservação das garantias do indivíduo

Um argumento frequentemente invocado contra a orientação do processo penal à (aproximação com a) Verdade é o de que isto inevitavelmente transformaria o juiz em um inquisidor contemporâneo⁹. Segundo essa perspectiva, o magistrado, impulsionado por uma insaciável curiosidade em relação ao passado, tornar-se-ia cego aos argumentos das partes, esvaziando o contraditório, e, além disso, alguém predisposto à condenação, decidindo previamente e, posteriormente, buscando justificativas para sua decisão, num fenômeno que Franco Cordero denominou "primazia da hipótese sobre os fatos"¹⁰.

No entanto, numa análise mais detida, percebe-se que esse argumento pode conter um salto lógico e uma contradição intrínseca.

Em primeiro lugar, não se indica qualquer fundamento sólido para assumir que a exigência de uma correlação entre o estabelecido na sentença e a realidade empírica acarretaria necessariamente esse efeito colateral tão pernicioso: afinal, não seria orientado à (aproximação com a) Verdade um Sistema que estimulasse uma reconstrução da realidade histórica epistemicamente orientada, como condição para uma decisão justa, e, por outro, retirasse do julgador qualquer protagonismo na fase de instrução probatória, compensando essa inércia com meios que permitam às partes a formação do melhor conjunto?

Em segundo lugar, um processo penal voltado exclusivamente à persuasão, que pressupõe um juiz cognitivamente passivo, que aguarda sua "captura psíquica" pela retórica mais convincente, parece ser o que torna mais factível a consolidação de prejulgamentos e o enfraquecimento do contraditório¹¹. O julgador cognitivamente passivo não seria justamente o mais propenso à imediata adesão à hipótese acusatória, a primeira com que tem contato, seguida de um desprezo solene (ou uma acomodação a essa hipótese) de tudo o que vier pela frente, como consequência natural de sua própria inércia cognitiva? Afinal, dar preferência aos fatos não equivaleria a, essencialmente, buscar o exame mais adequado e a mais correta significação das provas? Isso não reclamaria um juiz responsável pela qualidade epistêmica da sentença ao invés de um juiz "presa", que aguarda com indiferença a captura psíquica pelo discurso mais persuasivo?

Mostra-se, então, igualmente ineficaz a defesa de um modelo subjetivista com tais argumentos, que, no máximo, justificariam alguma limitação do papel instrutório do juiz sentenciante.

A (in)adequação do risco de erro associado a um processo penal baseado na retórica e no senso comum (ou no bom senso do julgador)

Poder-se-ia defender, ainda, que uma preocupação destacada do Sistema processual penal, mediante a orientação do processo à formação de um conjunto probatório epistemicamente adequado e à fixação de critérios decisórios voltados à redução do risco de erro (substancial) do juízo fático-probatório, seria desnecessária, porque o respeito ao ritual - contraditório,  imparcialidade etc -, seguido de uma decisão que, baseada no senso comum, concretizasse a presunção de inocência, associar-se-ia a um risco de erro adequado, sobretudo em relação às falsas condenações.

No entanto, os avanços da Ciência dos últimos anos, sobretudo das ciências cognitivas, revelam a completa defasagem da concepção benthaniana de raciocínio probatório, segundo a qual este não se distinguiria do modo de pensar com que os indivíduos em geral lidam com seus problemas cotidianos¹², deixando evidente, assim, a inadequação do senso comum - caracterizado por sua natureza acrítica e excessiva confiança nas percepções sensoriais e capacidades cognitivas¹³ - aos valores envolvidos em um processo judicial, sobretudo o criminal.

A noção do senso comum como uma habilidade inata que permitiria ao indivíduo chegar a conclusões acuradas sem compreender plenamente o processo de raciocínio - um "saber sem saber como se soube" - tem sido desmitificada por estudos empíricos, como os citados por Friedland¹⁴, que demonstram que "leigos" avaliam de forma inadequada os depoimentos de terceiros. Nesse sentido, Hock Lai, que ressalta que o processo decisório judicial requer uma abordagem distinta daquela utilizada em decisões práticas cotidianas, mesmo as de grande importância pessoal, pois estas últimas são frequentemente influenciadas por fatores como especulação, esperança, preconceitos e emoções, elementos que não deveriam ter papel preponderante nas decisões judiciais¹⁵.

Assim, não há mais como negar que o senso comum se associa a um risco de erro (substancial) muito elevado, manifestamente inadequado aos valores envolvidos em um processo criminal, daí porque se faz necessária a elevação do padrão decisório¹⁶, mediante a incorporação de uma metodologia com aptidão desenviesante e a vinculação a critérios decisórios validados pela Epistemologia e pela Ciência.

Conclusões (intermediárias)

Do que se disse até agora, pode-se concluir que:

a) na concepção e operação do Sistema de Justiça Criminal não há como considerar irrelevante o risco de erro (substancial) associado, nada havendo que desautorize um desenho normativo (do processo penal) voltado a reduzi-lo;

b) o argumento da "inatingibilidade da Verdade" (ou mesmo do conhecimento verdadeiro) é inócuo à defesa da impossibilidade de avaliação da qualidade das razões acreditadoras e/ou a indiferença em relação às mesmas;

c) a função epistêmica e a tutela das garantias processuais não são estruturalmente antagônicas e, portanto, na maioria das situações, podem ser conciliadas em suas magnitudes; ademais, não sendo esse o caso, a ordem jurídica autoriza a ponderação, com restrições necessárias e proporcionais num e noutro interesse; e

d) o senso comum (ou o bom senso do julgador) associa-se a um risco de erro manifestamente inadequado aos valores envolvidos em um processo penal, notadamente às consequências de condenações e absolvições errôneas.

(continua...)

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1 A CIDH -  Gomes Lund e outros x Brasil - reconheceu a violação ao "direito à proteção judicial consagrado no art. 25 do mesmo instrumento, precisamente pela falta de investigação, persecução, captura, julgamento e punição dos responsáveis pelos fatos, descumprindo também o art. 1.1 da Convenção ".