O Superior Tribunal de Justiça, por sua 3ª Turma, foi instado a julgar um recurso especial em caso inédito nos tribunais brasileiros. Em resumo, determinada pessoa, após realizar cirurgia, fazendo uso de considerável carga de hormônios para alteração de gênero, não se ajustou na conformação pretendida e, depois de muito refletir, chegou à conclusão de que não se identificava nem como homem e nem como mulher.

Diante disso, invocou a tutela jurisdicional com o intuito de retificar o seu registro civil para que nele ficasse constando o gênero neutro. O julgamento chegou até o Superior Tribunal de Justiça e foi suspenso, mas, antes, a ministra Nancy Andrighi antecipou seu voto, que foi favorável à pretensão deduzida, pois segundo ela, em seu arremate final, concluiu: "Porque você sofrer cirurgia, tomar hormônios, converter-se naquilo que ela imaginava que seria bom para ela. E depois ela se deu conta que não era também aquilo".¹

Pelo sistema binário prevalente na Constituição Federal - em que predomina o sexo masculino e feminino sem qualquer outro concorrente - os cartórios, anteriormente, não tinham autorização para lavrar o documento nele inserindo sexo "ignorado".

O Conselho Nacional de Justiça, no Provimento 122/2021, traz interessante regulamentação com relação ao assento de nascimento no Registro Civil das Pessoas Naturais, nos casos em que o campo "sexo" da Declaração de Nascido Vivo tenha sido preenchido como "ignorado".²

Com a nova regulamentação, quando se tratar de Anomalia de Diferenciação de Sexo (ADS), em que fica constatado ictu oculi a dificuldade ou até mesmo a impossibilidade de identificação imediata do sexo, o oficial do cartório irá observar se no campo sexo da DNV foi preenchido como "ignorado". Se assim for, nos mesmos moldes, será lavrado o registro. O registrador, no entanto, recomendará ao declarante a escolha de prenome comum aos dois sexos e, se recusada a proposta, permanecerá o prenome indicado pelo declarante.

No caso sub judice, no entanto, é outra realidade. A pessoa se submeteu à cirurgia de redesignação de sexo, que é complexa e traz sérios dissabores e nem sempre alcança o propósito perquirido. Já foi o tempo em que o homossexual pleiteava alteração de prenome, assim como de gênero no registro civil e teria, obrigatoriamente, que realizar a cirurgia de transgenitalização.

O pleito pretendido busca, na realidade, uma alternativa inexistente no direito pátrio vez que o recorrente alega colidência entre o gênero biológico e sua identidade de gênero, por ter frequentado as duas opções e em nenhuma delas encontrou aderência.

A genitália ambígua não provoca o surgimento de um terceiro sexo - denominação que vai até mesmo criar mais confusão do que encontrar uma solução adequada - e sim é resultado geralmente de uma malformação, conhecida como intersexo, para a identificação da genitália, principalmente na faixa infantil.  Ocorre quando as características sexuais não se encaixam no espaço binário dos corpos masculino e feminino, como é o caso dos pacientes hermafroditas, impedidos de conhecer imediatamente o sexo, circunstância que trará sérias complicações familiares e sociais. Tanto é que os pais, erroneamente, escolhem o sexo para o filho ao nascer, provocando, com o passar do tempo, discordância entre a identidade sexual e a identidade de gênero.

O provimento 122/21, coerente com a necessidade social, de forma oportuna, estabeleceu que a designação do sexo poderá ser feita a qualquer tempo por um termo de opção, independentemente de autorização judicial ou de comprovação de realização de cirurgia de redesignação sexual, de tratamento hormonal, ou de apresentação de laudo médico ou psicológico. Se a pessoa optante estiver sob o poder familiar, será representada ou assistida pela mãe ou pelo pai, mas terá que dar seu consentimento se for maior de 12 anos de idade. É idêntico ao procedimento estabelecido para a alteração do prenome e do gênero no assento de nascimento e casamento de pessoa transgênera, conforme se observa do § 1º do artigo 4º do provimento 73/18, do mesmo órgão.

O voto, até agora escoteiro da ministra retratou, de forma inequívoca, a complexidade do tema que repentinamente aflorou, desprovido de parâmetros legais para embasar uma correta decisão. Valeu-se ela da ciência da Hermenêutica e também dos princípios basilares contidos na Constituição Federal, dentre eles, com relevo, o da dignidade da pessoa humana.

O Direito, dessa forma, pela sua própria estruturação interpretativa, revela-se cada vez mais como um instrumento voltado para atender às necessidades do homem. Vale-se da lei, que estabelece os parâmetros permissivos e proibitivos, porém, não se prende a ela de forma servil e sim, com a autonomia que lhe é peculiar, alça voo em busca de uma verdadeira integração entre a norma e o fato perquirido, avizinhando-se da realidade pretendida. Pode-se até dizer que a lei é uma ficção, enquanto sua aplicação na medida certa depende unicamente da forma pela qual será interpretada.

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1 Disponível aqui. 

2 Disponível aqui.