Cartel - Teoria Unificada da Colusão

Editora: Lex
Autor: Ivo Teixeira Gico Junior
Páginas: 542

A legislação concorrencial brasileira caracteriza toda e qualquer forma de abuso do poder econômico como uma infração à ordem econômica. A principal conduta delitiva é a formação de cartel. A literatura jurídica tem tradicionalmente definido cartel como o acordo entre concorrentes para fixar preços ou quantidades. A maior dificuldade na implementação de uma política pública contrária à cartelização dos mercados é a caracterização jurídica de um acordo entre concorrentes, principalmente, no contexto oligopolístico. Nossa hipótese é a seguinte: se a lei não exige a presença de um acordo para a caracterização do delito administrativo, deveria ser juridicamente possível condenar a coordenação indevida de ações entre concorrentes mesmo na ausência de acordo. Após estudarmos a Teoria dos Monopólios para entender os fundamentos teóricos de uma política de combate aos cartéis, Com base na Lei nº 8.884/94, concluímos ser possível elaborar uma definição jurídica de colusão horizontal sem referência a acordo. Para a validação do constructo desenvolvido, é necessário compreender o comportamento oligopolístico, o que é feito com auxílio da microeconomia neoclássica e da Teoria dos Jogos. A moderna Teoria dos Oligopólios nos informa que, dadas certas condições, agentes oligopolistas seriam capazes de obter o mesmo resultado mercadológico de um cartel sem auxílio de comunicação expressa. Esse tipo de comportamento foi denominado colusão tácita. Do ponto de vista estritamente econômico, não haveria diferença material entre colusão tácita e colusão expressa. Como ambas as condutas se enquadram em nossa definição de colusão horizontal, a princípio, deveriam ser condenadas. Todavia, como a colusão tácita é fruto exclusivo da convergência de interesses (cooperação espontânea), não haveria como impor um remédio comportamental adequado, caso fosse condenada. A Teoria Unificada da Colusão é proposta como um meio de superar parcialmente a referida limitação prática ao oferecer a possibilidade de tratamento uniforme, ainda que limitadamente. Da aplicação dessa teoria concluímos que:

(i) colusões expressas devem ser condenadas; e

(ii) colusões tácitas são puníveis, mesmo sem comprovação de acordo, nos restritos casos em que há alguma prática facilitadora do equilíbrio colusivo.

Para refletir o sucesso parcial da teoria, o conceito inicial de colusão horizontal é refinado para incluir duas espécies: cartel (acordo) e colusão tácita. Por fim, uma nova tipologia das colusões horizontais é sugerida para facilitar a compreensão do fenômeno.