À guisa de introdução o autor lembra que, via de regra, no processo civil "a parte que for mais diligente e eficiente na fase probatória tende a vencer a causa", pois é a partir da atividade probatória "que as partes comprovam suas alegações de fato e convencem o julgador da procedência de suas afirmações". Paralelamente a isso, continua, a prova é um dos mais intrincados temas do processo civil, a "despeito do aparente tratamento exaustivo" empreendido pelo legislador.

Em um contexto em que, em nome da instrumentalidade das formas, da efetiva solução dos conflitos e da almejada pacificação social o emprego das provas atípicas tem adquirido relevância, à obra interessa conferir contorno à liberdade destinada a garantir o direito fundamental à prova, que por interpretação constitucional e agora pela autorização expressa contida no art. 369 do novo CPC, só poderá ser limitada pela vedação às provas ilícitas e moralmente ilegítimas.

Sobre o conceito de atipicidade o autor esclarece que pode decorrer tanto da inexistência de previsão normativa do meio de prova quanto do procedimento necessário à sua obtenção; e que sendo aferida no processo civil, um meio de prova contemplado apenas na legislação processual penal será considerado atípico.

Um dos pontos marcados é o perigo de ofensa ao devido processo legal pela ausência de um procedimento previsto em lei para a colheita da prova atípica, caso das declarações extrajudiciais ou das constatações feitas por oficial de justiça. A solução vislumbrada para os casos é "o exercício do contraditório tão logo a prova seja encartada no processo".

Outra marcação relevante é o adensamento do dever de fundamentação necessário à admissão da prova atípica: o juiz deverá avaliar a pertinência da prova, a eventual inexistência (ou dificuldade de produção) de um meio típico (a prova atípica deve ser sempre subsidiária), e principalmente a licitude e moralidade da prova ou do meio de produção pleiteado. Pela prudência o autor recomenda ainda a valoração da prova atípica sempre em confronto com os demais elementos dos autos.

Em abordagem perspicaz, analisa o impacto das novas tecnologias na apreciação da prova documental, ressaltando os limites e as cautelas necessárias à admissão dos documentos eletrônicos como meios de prova, à luz do tratamento conferido pelo ordenamento brasileiro, Marco Civil da Internet incluído.

Não há dúvida, conclui, de que interessa às partes, ao juiz e ao Estado o esforço conjunto em busca da verdade, o que por si só justifica a admissão da prova atípica. Em nome da preservação do próprio sistema, contudo, jamais de maneira ilimitada.

Sobre o autor :

Paulo Osternack Amaral é advogado do escritório Justen, Pereira, Oliveira & Talamini - Advogados Associados. Doutor e mestre em Direito Processual Civil pela USP. Especialista em Direito Processual Civil. Professor de Direito Processual Civil no Instituto de Direito Romeu Felipe Bacelar (Curitiba/PR). Advogado.